外籍员工如何适用劳动合同法.pdf

上一页 下一页 随着中国经济的飞速发展，来华就业的外国人数量也越来越多。与此同时，由于对国家法律、相关政策的不了 解，一些企业聘用外籍员工后，面对与外籍员工的劳动争议无所适从。 如何聘用外国人并使他们顺利入职？涉外劳动关系中的争议纠纷该如何适用《劳动合同法》的规定？本期沙龙 特邀著名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与阿尔卡特朗讯中国区人力资源部总监叶阿次 先生，北京电旗益讯技术开发有限公司人力资源总监杜云华女士，环旭电子股份有限公司薪资福利部人力资源 暨行政处课长殷琴女士，丹控电器贸易（上海）有限公司首席财务官孔勇玮女士，一同做客“论剑”，就相关 问题进行实案探讨。 老外可签无固定期合同吗？ 史密斯是德国人，2008年1月初，他进入上海某外资公司（中国注册）工作，担任业务经理一职。入职时，公 司与史密斯签订了劳动合同，合同中约定：“劳动合同自2008年1月1 0日起生效，期限为一年，至2009年1 月9日终止。外资公司每月支付史密斯税后工资5万元人民币。” 此后，史密斯在外资公司正常工作，其工作业绩也得到了公司的认可。第一份劳动合同期限届满后，外资公司 与史密斯续订了一份一年期的劳动合同，约定，该份劳动合同于2010年1月9日终止。 2009年12月9日，外资公司提出希望在第二份劳动合同期满后，继续与史密斯续签劳动合同，史密斯表示同 意。但史密斯同时提出，他已经连续两次与公司签订固定期限劳动合同，根据中国劳动法律的相关规定，第三 次签订劳动合同应当签订无固定期限的劳动合同。外资公司认为，史密斯不具有中国国籍，公司本身也是外资 公司，不应适用中国法律的管辖，因此不同意签订无固定期限劳动合同。 2010年1月9日劳动合同到期后，外资公司不再发给史密斯工资，也把其进入公司的门卡消磁，令其无法进入 办公场所，由此终止了双方的劳动关系。史密斯无奈之下向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求外资公司与其 签订无固定期限劳动合同，并赔偿给他造成的相应的工资损失。 史密斯的请求是否应该得到支持？ 叶阿次：我认为公司应当与史密斯签订无固定期限劳动合同。史密斯为外国来华就业人士，应该适用我国《劳 动合同法》的规定。根据我国《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动 合同，续订劳动合同的，只要劳动者提出或同意签订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同。史密斯已与 外贸公司连续订立了两次 固定期限劳动合同，双方也同意再次续签劳动合同，而他也提出要订立无固定期限劳动合同，因此在续订劳动 合同时，公司就应该与其订立无固定期限劳动合同。 杜云华：我认为史密斯有选择权，如果他向公司提出要订立无固定期限劳动合同，那么公司就应该和他签。若 他提出签订固定期限劳动合同，那么公司也可以与其签订有固定期限的劳动合同。 孔勇玮：只要史密斯提出订立无固定期限劳动合同，公司就应该与其订立。这点应该是没有异议的。但是我记 得，国家好像有这样的规定，是说用人单位与被聘用的外国人订立的劳动合同期限最长不得超过五年。 殷琴：我同意前面几位同仁的观点，我也认为只要史密斯提出订立无固定期限劳动合同，公司就应该和其订立 无固定期限劳动合同。 陆敬波：大家刚才的讨论没有把史密斯当作来华就业的外国人来看待，而是等同于本国人就业来谈劳动权利。 其实两者还是有区别的。本案例中，史密斯与公司之间建立了劳动关系，但是否意味着他们之间完全适用我国 《劳动合同法》的规定呢？就上海而言，外国人与用人单位之间的劳动关系适用我国《劳动合同法》的规定， 但仅是部分适用，而不是全部适用。 我们来谈谈关于外国人是否是订立无固定期限劳动合同的主体这个问题。在这个问题上，我国《劳动合同法》 并没有对外国人做任何特殊规定，也没有把外国人排除在订立无固定期限劳动合同的主体之外。因此从国家规 定的法律层面上讲，外国人应该也是订立无固定期限劳动合同的主体之一。但是有个别地方也有特殊规定，比 如，上海对于无固定期限劳动合同问题，主要是看用人单位与外国人之间的约定，如果双方约定了无固定期 限，则按照约定履行。但是要注意的是，对于最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面的劳动标 准要按照国民待遇适用外国人，其他方面有约定从约定。 老外的合同能否约定解除？ 陈基文是加拿大人，2008年5月8日，他应聘进入上海某公司担任公司副总经理一职，双方签订了劳动合同， 合同中约定：“劳动合同期限为一年。劳动合同期满后，除非一方或双方在合同期满前两个月提出书面的不续 签合同意见，否则劳动合同自动延长，每次延长的期限为一年；劳动合同任何一方要解除合同必须提前一个月 书面向对方提出。” 2009年5月7日该