建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究.doc.docx

建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定 研究--司法制度论文 -＞一、建设工程施工纠纷案件中以挂靠为中心的现实分析 （一）三个典型案例的介绍及问题的提出案例一：假联营真挂靠 2008年3月6 H,甲建筑公司通过合法有效的招标投标程序从发包 方乙公司手中取得了当地一市政楼房的建设承包经营权。双方在合 同中约定：该工程总价款2000万元，由甲公司包工包料，在乙公旬 预付100万元后由甲公司进驻现场施工，并约定工期为14个月，若 发生不可抗力等事由可适当延长。甲公司于2008年3月15日正式 开始施工，但没过多久，乙公司的管理人员就发现甲公司的施工现 场秩序混乱，在多次要求下，甲公司仍未改正。随着工程的进行， 乙公司发现不仅甲公司管理上存在疏漏而且发包给甲公司的工程质 量也开始出现了严重问题，乙公司随即要求甲公司停止施工。乙公 司在寻求监理等单位的意见后，又经过认真细致的调查，发现该工 程的施工现场中，其实际施工人员并非甲公司的工作人员，而是与 甲公司无关的，没有任何资质的施工队。随后，乙公司通过调阅合 同，确认该合同当事人是甲乙双方，而如今出现这种情形，乙公司 也不了解缘由。通过多方打听，乙公司从甲公司内部负责人处了解 到，虽然甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同，但甲公司却从 未对施工做任何准备，而是在乙公司不知情的情况下将工程发包给 了当地一无资质的施工队，且该施工队为了取得形式意义上的承包 经营权，通过疏通各种关系与甲公司签订了所谓的“联营协议”， 事实上是施工队借甲公司的名义实际施工，而甲公司对此情形也是 心知肚明。为了向外界隐瞒，甲公司还将其营业执照和公章借给施 工队，但对在建的工程却置若罔闻，不参与管理也不承担责任，该 施工队之所以能够承包到工程也是因为给了甲公司工程价款5%的 “管理费”。综合上述事实，乙公司认为甲公司在签订合同时未告 知其实情的行为违背了民法中诚实信用的原则，故双方所签订的合 同无效，要求甲公司返还预付的工程款并且赔偿之前因签订合同而 准备的支出共计人民币120万元。甲公司认为双方在签订合同时是 真实的意思表示，合法有效，且甲公司之后的行为也与乙公司无 关，只要能顺利交付合格的工程任务，就算完成了双方签订合同的 目的。 （二）建设工程施工中挂靠关系的特质 1、 挂靠的定义 对于“挂靠” 一词的准确定义，至今并无法律、行政法规或司法解 释给予明确，人们通常将“挂靠”理解为以某单位的名义开办企业 或承揽业务而进行的盈利活动。从字面上理解，“挂靠”有挂名依 靠之义，从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为6: 单位或个人以营利为目的，以某一勘察、设计、施工、监理单位的 名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。在上述领域中，施 工挂靠的现象最为严重，它是指在承揽工程建设施工任务时，实际 施工人（挂靠人）因缺乏施工资质，通过各种途径和手段打通关 系，向有施工资质的建筑企业（被挂靠人）缴纳一定数目的管理费 后，该建筑企业将其签订合同时用到的公章和财务凭证等证件借于 施工人的行为。 2、 挂靠的法律特征 一般而言，建筑施工领域的挂靠行为具有如下法律特征：（1）挂靠者因 缺乏相应建设项目所要求的资质而不具备从事建筑活动的主体资 格。在订立合同的挂靠一方，包括以下几种：没有施工资质的+体施 工队；有施工资质但其资质等级与所要承建的工程项目不相符合； 有资质且也具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好 的业绩。这些都是挂靠者寻求以他人名义承揽业务的外在主因。（2） 被挂靠的施工企业因自身经营管理等原因而缺乏承揽工程项目的能 力和手段，在承包到工程后允许相应企业挂靠来提高自身知名度。 在订立合同的被挂靠一方，由于企业经营管理方式陈旧，资金不到 位以及在工程建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，但为了使 企业能够继续生存和运转，很多缺乏承揽某一工程项目能力的企业 被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企业搞内部关系以及 对挂靠的性质和危害认识不足，认为只要工程能够顺利承包完成因 而通过允许他人以其名义承揽业务来扩大市场占有率而挂靠。（3）挂 靠者以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同挂靠者以被挂靠施工 企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。 二、建设工程施工纠纷案件中挂靠关系的司法认定 （一）从责任形态层面 1、挂靠经营者旳责任 在常见的施工挂靠关系中，挂靠者虽然借用被挂靠建筑企业的名义 签订履行合同，但其往往不是合同中规定的主体而是实际履行合同 的主体，因此，挂靠者对所承包的工程管理全面负责，对工程质量 和人身安全事故承担一切经济横失。在上述案例一中，施工队作为 挂靠者与甲公司签订了“联营协议”，是由施工队负责施工，而甲公 司对工程不进行任何管理，这所谓的联营也就名存实亡了。案例二 中，