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企业并购的反垄断法审查 沈幼伦 企业并购是市场经济的必然现象，她犹如一把双刃剑，企业并购 一方面能实现资源的有效配置和获取规模生产的高效率，但另一方 面，企业并购也容易促成垄断，破坏市场的竞争。因此，各国《反垄 断法》都对企业因并购可能导致的垄断，制定了预防性的规定。我国 《反垄断法》根据过度集中可能导致的对市场竞争的破坏和国家安全 的影响，分别规定了企业并购的经济审查(也称反垄断法审查)和安全 审查(也称国家安全审查)。 一、反垄断法的经济审查 根据《反垄断法》第四章经营者集中的规定，我国将经营者集中 分为需申报与不需申报两种情况，属于后者的，法律明文规定，未经 申报者，不得实施集中，换言之，即使集中也不产生效力。反垄断法 第22 条规定了可以不申报的情形：(一)参与集中的一个经营者拥有 其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;根据该 条含义，其指母公司与占子公司50%以上有表决权股份或资产的子公 司间的集中，无需申报。举例言之，A 公司或个人是甲、乙、丙公司 的50%以上表决权的股东或资产拥有者，现A 公司与甲、乙、丙公司 集中，由于A 公司事实就控制着甲、乙、丙公司50%以上的表决权， 1 集中和不集中只是形式的区别，所以这类集中无需申报;(二)参与集 中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个 未参与集中的经营者拥有的。根据该条含义，其指母公司出售少于 50%表决权的子公司的股权或资产与他人的，无需申报。举例言之，A 公司或某个人是甲、乙、丙公司50%以上有表决权的股东或资产拥有 人，甲、乙、丙公司中非A 股东或资产持有人，相互或向他人集中， 而A 公司或某个人，不参与集中。由于A 公司或个人，拥有着甲、乙、 丙公司50%以上的表决权，而他未参与集中，因此，当甲、乙、丙公 司集中后，还是受到A 公司或某个人的控制，集中与不集中也只是形 式上的区别。所以这类集中也无需申报。然而除了这两种情形外，其 余的集中都会涉及有表决权的股份或资产的持有人的实质性的变化， 有可能导致市场竞争格局的变化，因此，为了防止有集中导致垄断的 产生，反垄断法规定应事先申报。反垄断法第二十三条规定经营者向 国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：(一) 申报书;(二)集中对相关市场竞争状况影响的说明;(三)集中协 议;(四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务 会计报告;(五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。该法 第二十五条规定国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符 合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营 者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知 经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。 反垄断法第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制 2 竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决 定。同时，反垄断法第二十七条规定，审查经营者集中，应当考虑下 列因素：(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的 控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技 术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影 响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法 机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。由于第二十七条规定 的较为笼统，集中者缺乏明确的指导，不利引导合法的集中和杜绝非 法的集中，参照国外的做法，通常是颁布企业并购指南，如美国的《克 莱顿法》的第7 条，虽然明确地设立了禁止并购的条款，然而，由于 其普通法的特征而使得早期的法官对美国并购案件的处理，在很多时 候依赖法官个人对该法的理解，使得对并购案件的执法没有秩序。为 了纠正这一执法缺陷，1968 年美国出台了《并购指南》，明确了并 购执行标准中所包含的特定限制的经济内容。《并购指南》以清晰的 经济术语，描述反垄断当局可能禁止的并购以及其相应的理由。1984 年欧盟也制定了《横向并购指南》尽管《横向并购指南》不具有法律