拟上市公司中实际控制人认定实务.docxVIP

拟上市公司中实际控制人认定实务 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条 “发行人最近 3 年内实际控制人没有发生变更”以及《首 次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条发行 人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生 重大变化，实际控制人没有发生变更”的要求，拟境内上 市公司（以下简称“公司”）及中介机构需要对公司报告 期内实际控制人的认定以及是否发生重大变更发表明确意 见。 （一）报告期内控股股东夫妻间股权多次转让 实务中曾碰到公司控股股东 A 在报告期内将其持有的公 司股权多次转让给配偶，并导致其配偶取得公司控股股东 地位的情形（双方在公司担任董事长或高管职务，以下简 称“夫妻 A ”）。如果仅按照上市规定的字面要求，上述情 形无疑构成报告期内公司实际控制人的（重大）变更。 项目经办中，笔者倾向于认为上述夫妻婚姻期间内的股 权转让导致公司名义上控股股东发生变化并不必然导致公 司的 控制人 生 化，建 将夫妻 A 共同 定 公司 的 控制人。 （二）分析 首先，根据《公司法》第二百一十六条第第（三） “? 控制人，是指 不是公司的股 ，但通 投 关 系、 或者其他安排，能 支配公司行 的人”； 《上市公司收 管理 法（ 2014 修 ）》第八十四条“有 下列情形之一的， 有上市公司控制 ：（ 1 ）投 者 上市公司持股 50% 以上的控股股 ；（ 2）投 者可以 支配上市公司股份表决 超 30% ；（ 3）投 者通 支配上市公司股份表决 能 决定公司董事会半数以上成 任；（ 4）投 者依其可 支配的上市公司股份表决 足以 公司股 大会的决 生重大影响；（ 5 ）中国 会 定的其他情形”；以及“《上海 券交易所股票上 市 （ 2014 修 ）》第 18.1 条第（七） 定“ 控制人：指 不是公司的股 ，但通 投 关系、 或 者其他安排，能 支配公司行 的人”等法律法 、 章制度的 定， 控制人人 上是通 股 关系、 人事任命、 安排等方式 支配公司运 展的人。 其次，根据《民法通 》第七十八条“ 可以由两个 以上的公民、法人共有。共有分 按份共有和共同共有。? 共同共有人 共有 享有 利，承担 ”以及《婚姻 法》第十七条“夫妻在婚姻关系存 期 所得的下列 ， 夫妻共同所有：（一）工 、 金；（二）生 、 的收益；（三）知 的收益；（四） 承或 与 所得的 ，但本法第十八条第三 定的除外；（五） 其他 当 共同所有的 。夫妻 共同所有的 ，有 平等的 理 ”，夫妻 A 之 系合法夫妻关系，其所持有 的公司股 均系双方在婚姻存 期 所得（股 乙方婚 前 等特殊情形在此限于篇幅在此不做 ）。上述 夫妻共有 ，双方 有平等的 理 ，共同享有 利、承担 。 再次，根据《〈首次公开 行股票并上市管理 法〉第 十二条“ 控制人没有 生 更”的理解和适用— 券 期货法律适用意见第 1 号》第三项规定“发行人及其保荐 人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下 条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和 / 或者间接支 配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、 运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人 的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一 般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关 章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明 确，该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳 定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重 大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为 发行人应该符合的其他条件”，报告期内夫妻 A 双方间进 行的股权转让，其实质系在夫妻共同财产份额内进行的财 产转移，对夫妻作为共同控制发行人的情况并没有实质性 的影响，符合《证券期货法律适用意见 [2007] 第 1 号》第 三条第一项的规定；公司治理结构健全，运行情况良好。 夫妻作为公司董事长或高管，能够共同控制发行人的经营 决策、人事任免等事宜。共同拥有公司控制权的情况，并 不影响发行人的规范运作，符合《证券期货法律适用意见 [2007] 第 1 号》第三条第二项的规定；双方作为合法夫 妻，感情稳定，其夫妻关系受法律保护，基于该等法律关 系共同控制发行人是合稳定的，符合《证券期货法律适用 意见 [2007] 第 1 号》第三条第三项的规定。 本段作者：汤荣龙原文名称：拟上市公司配偶共同认定 为实际控制人问题探讨 一、关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人 的法律分析 来源：作者：北京国枫律师事务所孟文翔廖飞平，原文 名称：关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际