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规范二元论的现代性思考 本文作者于2021年8月初赴广东省汕尾市所辖的陆丰市、海丰县进行考察，就民间习惯的民众心理确信以及民间习惯在调解与判决中的运用等问题进行了一定的调研与思考，调研成果已经汇入了文章主体部分。 规范二元论是对于中国传统法治形态与理念的现代言说。试发其精微，则为以礼义指导下的规范意义上的“礼”与“法”的结合。规范二元论反映了自西周礼治以降，礼法结合、礼法相争、革礼进法、废礼新法的概念嬗变，也体现出了在群龙无首时代，构建法治的中华语境的历史反省，更体现出了对与传统法治制度与理念剪灭式微的时代悲悯。本文正是基于此，反思规范二元论的提出与建构，对实证样态下规范二元论与当下中国法治语境的关系进行探讨，或紧张，或适应，或离散，凡此种种皆为对规范二元论的现代性进行思考的路径。以期对法治中国的当下语境与历史言说有所裨益。 一、 规范二元论的本体论诠释 （一）规范二元论的提出及其与“强势文化、二元认识论”的关系 “礼法结合”是有汉一朝之后，讫于近代法律转型，中国法治文明的重要特征。在这一阶段“礼在中国传统文化中始终处于核心地位，而传统法在西周‘礼治’与秦‘法治’的基础上形成了礼法一体的有机结合。” 规范二元论是对“礼法结合”的当代阐释，具有历史与现实的双重意义。一方面，尊重中国法治环境的基础——即传统文化的承续与民间社会的俗成；另一方面，关注中国法治进程的两大难点，即如何面对传统与如何面对世界。 2021年前后，於兴中教授整合提出“规范二元论”的观点。历史与现实的忧思是提出规范二元论的基础，这其中，西方“强势文化、二元认识论”对法治语境的把控，更是提出规范二元论以突破法治桎梏的重要诱因。 基于此，中国“在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来进一步完善现有的。 （二）规范二元论的主要内涵及其与传统语境中“礼”、“法”的关系 规范二元论的主要内涵是“礼法结合”。中国传统语境中“礼”与“法”的概念皆与今天有所差异。“礼”是中国传统文化的核心，是中国法制史的“总枢纽 ”、“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决……是以君子恭敬撙节退让以明礼” 。“礼”可分为“礼制”与“礼义”两大部分，礼制是礼治体系下的具体制度，如《仪礼》中所载，便主要为施礼过程中的程序、要件等的规定，是具体的制度；礼义是礼制的精神内涵，如《礼记》所载，阐释礼制原理，倡导天人和谐、人际和谐的传统理念。“法”的概念，中西语境并不相同，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译 ”可见，中文中之“法”着重于律令格式等的具体法律制度，实为规范意义上的实在法。 反观规范二元论，其立场在于规范的二元，则“礼法结合”主要为规范意义上的“礼”与规范意义上的“法”的集合，因此“礼法集合”的规范二元实则与西方概念中的“法”的概念相似，都包括法的制度、法的价值甚或法的学说，不过“礼法结合”的核心在“礼”，正是基于此“礼”的不同，使得中国的传统法治架构迥异于西方，而自成汉语法学的蔚然大观。 （三）规范二元论的理论架构 规范二元论的核心为“礼”的申说与对“礼”的尊重，具体布局为礼法结合，运行模式为礼法平衡，良性沟通。在现代思维背景之下，让实现法的理念与历史、民族、现状等条件的良性互动。在具体制度及规范意义上，尊礼崇法，既尊重实在法的规定，又要重视传统的精神与观念以及习惯，力求国法、天理、人情的统一与协调。 二、规范二元论与相关概念关系的辨正 （一）国家法与民间法 国家法即实证意义上之经国家机关订立或承认之法。而民间法是“自发秩序，是在‘国家’以外生长起来的制度” 。民间法的重要意义在于“仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情，民间法无疑是正视事实的，可在理论上弥补一元法论的不足。 ”国家法与民间法基于立法确认的不同产生差异，其产生是基于国家秩序与民间秩序抑或为社会秩序的分层，在一定程度上体现了“礼法结合”的特征。 国家法与民间法因确立主体不同而产生差异。民间法的规范可以通过国家确认而成为国家法，而民间法与传统“礼”中之礼义、礼制相类似。民间法的概念尽管包含于传统“礼”的概念之中，但是其忽略了国家或政权层面规范与制度中的“礼”的成分，故而不能详尽反映礼法关系。 （二）制定法与习惯法 与国家法和民间法这一对相对概念一样，制定法与习惯法亦为一对相对概念。“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威或社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。 ”制定法亦即国家制定法，而习惯法主要是基于民间礼俗而形成的具有强