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刑法未遂理论在德国的发展 ［德］托马斯.魏根特著樊文译 鉴于未遂理论与刑罚目的理论和不法理论的基本问题 的紧密依附性，总体上展现德国未遂理论的发展将会是一个 极其宽泛而宏大的主题［1］。因此本文仅限于对未遂理论在 过去和现在的研讨状况进行抓拍式勾勒，并由此清晰地描述 未遂理论出现的理论变化。进而以对于未遂理论可能的进一 步发展所做的推测，作为本文之结束。 我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930 年代德国刑法学界几乎一致认为，对犯罪未遂进行处罚的法 律根据在于其对犯罪构成要件上所保护的法益造成的危险 性［2］。在这种客观主义的未遂理论中反映了 20世纪初的客 观不法观点：人们把个人或者国家的具体的主观权利或权 力一一其存在，其物质的和非物质的利益，理解为由于可罚 的未遂行为而置于危险之中的法益。 未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实 现的前阶段进行刑罚处罚的界限的结论：至少与该当构成要 件的行为没有直接联系的行为方式(Verhaltens wEisen),不 是未遂，而是不罚的预备［3］；经由理智的判断认为不可能发 生犯罪结果的行为，作为不能未遂不具备未遂可罚性之理并 因此是不受处罚的［4］；与对法益造成的危险和实害之间的 层级关系相应，对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚*。 在我们看来，该时期出现了客观主义理论变种的构成要 件残缺论，该理论是从早先这样的案件的可罚未遂的规范领 域定义出来的：在这些案件中，缺少的不是行为人行为的‘结 果”，而是缺少作为犯罪构成要件存在前提的其他特征，比 如盗窃罪中被取走物的他属性［5］。 帝国法院早在行使其判决权伊始，在处理刑事案件中就 持有与刑法理论相对立的观点。在1880年的一个对于堕胎 的不能未遂确立基本原则的判决中，法院采取了这样的立场: “在未遂中，犯罪意志是刑事法律所禁止内容的表征,相反， 在既遂中出现的是由犯罪意志所引发的违法结果” ［6］。在 这个明确赞成主观主义未遂论的判决中，帝国法院给出了这 样的理由：无论如何，回顾性的观察，任何未遂具体而言均 是没有危险性的，这样可罚的危险的未遂和不罚的不能未遂 的区分是没有意义的［7］。从这个取向中，实务见解不仅肯 定了不能未遂的可罚性，而且一一对于实务有重大影响一一 趋势性地、有时是过宽地把未遂领域扩大到了犯罪构成事件 发生的前阶段［8］。如果说敌视法律的意志是可罚未遂的本 质［9］,那么行为人是否已经实施了该当构成要件的行为是 不重要的，而只是出于法安全性的理由要求一一帝国法院在 1880年的主判决中曾经认为一一“犯罪思想本身已经表现在 外在的行为之中” ［10］ O 1871年德国立法者并没有对早在整个19世纪就已展开 的客观主义和主观主义未遂可罚性的根据之间的争议[11] 表达明确的立场。当时版本的《刑法典》的第43条和第44 条的规定却在事实上表现出对客观主义未遂论的明显偏重 [12] * ：未遂可罚性的前提是行为的“开始实施 (AnfangderAusf ii hr ung) 这是一个在预备和未遂之间 进行了实体-客观区分意义上给出了解释的表述；相对于对 既遂的刑罚，对于未遂，刑罚必须减轻(参见当时版本的《刑 法典》第44条)；另外，关于不能未遂的可罚性，立法者有 意没有给出任何说法[13] o 二. 现在我们做一个时间上的跳跃进入当代，一一60年后和 刑法改革之后一一展现给我们的是一个明显变化了的图景。 新撰写的法律规定虽然一如既往的缺乏明确的理论立场，但 是重心已经明显一一根据刑法改革资料看来是：有意识地 [14]——向未遂可罚性的突出主观主义的观点偏移。虽然对 于不罚的预备和可罚的未遂之间界定的问题，用更为狭窄的 “直接开始(Dasunmitt elbareAnsetzenzurT at)公式替代 了实务见解为了极大地前置未遂领域所使用的开始实施” 的用词，并试图把未遂的时间再次紧紧贴近犯罪构成要件实 现的临界[15]。尽管如此，该观点也仅为一一当然在实务上 有其积极意义一一受主观主义未遂观点约束的总体规范的 边缘修正［16］。 《刑法典》第22, 23条表述背后体现在19 69年刑法改 革法中的观点的新颖之处如下：是否直接开始实施行为，取 决于行为人的构想(Vorstellungde sT?ters)；根据已于1943 年修正过的法律，相对于既遂行为，对于未遂的刑罚减轻， 还只是选择性的［171；在《刑法典》第23条第3款中由于 “重大无知”而导致无结果的未遂的不完善规定，给出的必 然结论是：不能未遂同样给予刑罚处罚［18］ o 1975年生效的 关于未遂的新版规定已经远不只是提出更为现代的新表述; 在这些体现未遂的处罚依据原则方向的最重要的试金石上, 更多的反映了立法者在这个问题上基本上选择了新的