中国独立董事制度的思考与批判.doc

中国独立董事制度的思考与批判 首先我非常高兴来到清华大学法学院，和我们的同学一 起，就大家关心的这个问题-一独立董事制度，谈谈我自己 的看法和思考。就题目来看，严格说是思考，可为什么又说 批判呢？因为就我自己对独立董事制度的认识是有一个很 大的变化的。记得2001年，我曾在《中国证券报》上以一 整版篇幅的文章支持建立独立董事制度，还加了编者按。这 篇文章的题目是关于我国公司治理结构的发展完善和创新, 核心内容就是独立董事制度。这这篇文章里，我是完全赞成 中国证监会引进这一制度的做法。当时大量的参考了美国的 学者和美国的做法。也是从借鉴美国独立董事制度这个角度 思考的。后来这两三年，独立董事制度在中国的发展并没有 达到当初设立该制度时所希望达到的目标。这一现象是我近 几年不断思考，我们引进这一制度，问题在那儿，我们应该 如何完善这一制度。 那么，首先要进行反思和批评，提出疑问。通过反思和 批评，可能得出两种结论：其一是否定，其二是看如何与一 些相关制度配套进行完善。就我个人讲，我还不知道会有什 么结论。也希望通过这场报告，有兴趣的同学可以关注这些 现象，进行研究，这就是我的这个题目的一些背景。另外还 有，我本人一直从事证券事务的工作包括IPO的一些项目， 还担任了一百多家上市公司的法律顾问。所以，推行独立董 事制度以来，一些上市公司的老总也来北京请我做独立懂事, 一共有十五六家吧。最后开价的也有八九家，最高的开的是 一年十五万，是一个山东的公司，我当时都动心了，可我的 原则是坚决不做独立董事的。为什么不做呢，因为我现在是 帮中小股民告上市公司的，万一哪个上市公司的中报、年报 有假的，万一我签字了，我不是成了被告了，这是一个很大 的讽刺。投资者会觉得我一会儿帮他们说话，一会儿有自己 作假，这是一个反差，这会引起对我们学者和律师的反面评 价。我就谢绝了这些公司，这样我每年就损失了四十万。下 面我就从国外独立董事制度讲起，看如何批判它，再看我国 如何完善它。 一、国外独立董事制度的一般观察 独立董事制度已为许多国家的立法和公司采用。迄止目 前，全世界大约有20多个国家、国际组织颁布了涉及到独 立董事制度的公司治理结构改革的报告、原则、准则，独立 董事制度所发挥的特殊作用已为许多国家所认识。 这里我列了一个表，是一些国家设立独立董事制度的文 件和要求。 关于设置独立董事的文件及要求： 经合组织《公司治理原则》 在可能有潜在利益冲突的 问题上，董事会应该有足够数量的非执行董事，确保对这些 事务的独立判断。 英国《韩陪尔报告》大多数非执行董事应为独立董 事。 爱尔兰投资经理协会大多数非执行董事应为独立董 事。 澳大利亚投资经理协会大多数董事应为独立董事。 德国股东协会《DSW指南》监事会与董事会不得相互 兼任。 荷兰《比特报告》监事会与董事会不得相互兼任。 监事会最多只能有1名前董事。 日本公司治理论坛最后报告 任命独立董事。1/2以上 董事应为非执行董事。 美国商业圆桌会议独立董事应该占实质性多数。 美国CalPERS的治理原则、指南 实质性多数须为独立 董事。 美国C II的《核心政策》 至少2/3应为独立董事。 法国1999年《维也纳特报告》 独立董事至少占1/3 比利时《卡敦报告》 至少有2名独立董事。 可以看到，他们都要求在公众公司设立独立董事制度, 这是一个全球现象。我国是在2001年8月16日颁布了上市 公司独立董事制度的意见，从而确立了我国独立董事制度的 法律依据。 1、独立董事制度的产生 “公司治理结构”最早在二十世纪六十年代末七十年代 初的美国提出。美国在40年代末就已经有独立董事制度了， 但没有制度性的东西。当时美国学术界部分学者认为大型公 众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会 职权弱化也就是虚置，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公 司的经营管理权集中在高层管理人员手中。1971年，美国学 者玛切在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客 观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、政府关系等方 面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方 面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有 洞察力的问题或分析意见；经营管理者操纵了公司，董事会 就成了橡皮图章，只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经 营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁 确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌 免使总裁尴尬一般不提出质询。 为此，不少学者倡导改革董事会，核心就是将董事有能 力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营管理者控 制。艾森伯格提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、监 督和免除主要高层管理人员”，董事会应独立于它所监控的 高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行