合同成立要式性之质疑(20210611163949).docx

合同成立要式性之质疑 合同成立要式性之质疑 金荣标 （西南政法大学重庆沙坪坝400031） 摘要：合同的成立唯一要件是当事人合 意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效 要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的 非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励 交易原则 关键词：合同的成立和生效、要式性、要 件 、问题的提出 新合同法制订以前，国内法学界在理论上 和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、 如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法 判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后， 国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当 进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要 件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模 糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必 须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记 以后，合同方为成立”的论述，在学术著作中 到处可见，在法律文件中也有体现。 学述和立法上都认为：合同的成立除具备 一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式 要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别 要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是 国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合 同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当 事人的合意，合同即可成立;除此之外，别无条 件可言。 二、合同成立与生效的区别 就要式性而言，严格区分合同的成立和生 效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践 中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使 许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不 成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成 立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、 或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并 且排除了不成立的选项。 合同的成立和生效的区别主要表现在以 下几个方面（为方便说明，图示如下）: 区别合同成立合同生效 性质事实问题法律问题 目的（功能）确认合同是否存在 运用法 律判断合同有无效力，及效力如何 价值观对事实的评价对合同合法性的 评价 立法政策考虑体现合同自由原则体现 国家公权力对合同自由原则的干涉 构成要件主体的多数、有标的、双方当 事人的合意即可一般要件：主体适格、客体适 格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真 实;特殊要件：要式要物 构成要件瑕疵的后果未达成合意，合同 不存在，当事人仅负缔约过失责任要件瑕疵有 多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等, 当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任 对相关第三人的影响合同不成立，第三 人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成 立之合同行为影响合同有效力瑕疵，第三人与 当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造 成后果的影响也不同。 很明显，合同的成立和生效在性质、目的、 立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方 面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的 总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限 确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立 要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所 发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会 出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合 同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合 意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书 面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同 就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的 合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该 合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效 的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将 “履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而 且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小 觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大 的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对 抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端， 因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已 经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一 般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件， 合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能 是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一 定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协 议、获得了批准或登记等,合同从补正之时生效; 若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到 补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所 造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、 鼓励交易无疑会起到积极作用。 值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏 要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力， 但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和 承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据 诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者 承担缔约过失责任;合同生效后所具有的拘束力 是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的 根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规 定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可 能负民事责任以外