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农村土地承包经营权抵押初探 农村土地承包经营权抵押初探 土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内,在不转移土地占有的情况下,将土地承包经营权作为债权的担保;当债务人不履行债务时,债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中,提供土地承包经营权作为担保的,为抵押人;接受土地承包经营权担保的债权人,为抵押权人。本文拟对农村土地承包经营权的抵押进行初步探讨,以期能更好地促进农村土地承包经营权的流转。 　　 　　一、土地承包经营权抵押的法律依据 　　 　　依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权,该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权,而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果。 　　首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。 　　 　　二、我国土地承包经营权抵押中存在的问题 　　 　　(一)土地承包经营权抵押立法存在缺陷 　　我国《民法通则》明确规定,土地不得抵押,但是,没有规定土地承包经营权不能抵押。《担保法》规定,耕地等集体所有的土地使用权不能抵押,但是下列两类集体土地使用权可以设定抵押:抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,可以抵押;乡(镇)、村企业的土地使用权岁不能单独设定抵押,但以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物作抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。《农村土地承包法》规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。但是,没有规定可以以抵押等方式流转。 　　(二)市场中介组织匮乏 　　当前,我国土地流转市场中介组织严重匮乏。尤其缺乏价格评估组织。在土地承包经营权抵押过程中,抵押人想获得贷款,需要中介组织对土地承包经营权提供资产评估,价格评估,却往往找不到中介组织提供服务。如果没有中介组织评估而由随便找人估价的话,则很有可能产生对抵押人的土地承包经营权价值严重低估的情形发生。 　　(三)农村社会保障缺失 　　对绝大多数农民来说,土地目前仍然是最好的保障。土地一方面作为生产资料,承担着农民的就业功能;另一方面作为作为一项特殊财产,承担着农村的社会保障功能。土地流转程度与这两大功能密不可分。对大多数农民来说,只有这两大功能消失了,才会主动放弃土地的经营权。土地仍然是农民生老病死的保障。我国目前仍然是城乡分割的二元结构,城市和农村在社会保障上存在很大的差距,国家的保障制度仍然主要是以城市为中心的。涵盖社会救济救助、养老保险、合作医疗三个方面的农村社会保障始终处于社会保障的边缘。由于社会保障的缺失,在农村,拥有土地就等于拥有一切,失去土地就意味着失去一切。因此,在非农产业发展到可为农民从事第二、三产业提供充分的安全性之前,在农村社会保障制度体系发展到可为农民提供可靠的社会保障之前,在土地的功能发生重大变化之前,土地的流转是不会活跃的。 　　 　　三、完善我国土地承包经营权抵押的立法建议 　　 　　(一)明晰土地产权,物化土地承包经营权 　　农地的所有权、承包权、使用权、收益权等各项权利共同组成了农地产权。农地产权的首要任务是关于农地权利的设置,这些权利不是土地自身带来的,而是随着社会经济的发展,人们在开发、利用的过程中的需求决定的。其中每一种权利都可以成为独立的物权,或可以占有、或可以转让、抵押等。农地能否抵押是农地产权保障程度差异的一个重要内容,如果农地使用权的抵押受到限制,承包人获得信贷支持的能力就较低。当前,由于集体土地所有权主体的多元化以及主体的虚位,导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体,以致于农民和村集体并不将所承包的土地权利作为一项特定