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论不作为行为中的先行行为 论不作为行为中的先行行为 论不作为行为中的先行行为 □ 付 燚（四川大学法学院， 四川 成都 610225） 【摘要】本文对刑法中有关先行行为所产生的义务的根据、条件和外延予以讨论，就先行行为中的几种观点进行了评析，并提出和论述了自己的看法。先行行为产生的义务有其法律与法理的依据，是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。且该特殊义务须具备几个必备的条件。在对先行行为外延的进一步探讨中得出：先行行为可以是合法行为或违法行为对于是否为犯罪行为，以一折中的观点加以阐述；且先行行为既可以是作为，也可以是不作为；先行行为并不限于有责行为，还可以是无责行为。 【关键词】先行行为；等价性；危险状态 一、不作为犯的先行行为概述 所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人。 刑法分则关于具体犯罪的规范，均由假定和制裁两部分组成，因而都既是禁止性规范，但同时又是命令性规范，因为，刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。在每一个禁止实施一定行为的禁止规范后面，都隐含有期待不为一定行为的命令规范，在每一个期待实施一定行为的命令规范后面，都隐含有禁止不为一定行为的禁止规范，因此，“由于自己之行为而致发生一定结果之危险者，负有防止其发生之义务，盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生之作为义务，故可认定此种违反作为义务之不作为可能具有同一之强度性”。刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。并且，先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。所谓法律行为，是在社会生活中能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，实施了一定的法律行为，必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果。 先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”的作为义务。因此，先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。 易言之，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未超出法律规范的义务范围。 二、先行行为产生义务的条件 先行行为必须具有特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。 1、侵害性与现实性 其特定的危险状态必须具有现实的侵害性以及侵害的现实性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁，并且其危险状态必须是客观的存在。 [1] 范伯格. 自由、权利和社会正义——现代社会哲学[M]. 陈兴良, 译. 贵阳:贵州人民出版社, 1998:87. [2] 洪福增. 刑法理论之基础[M]. 台湾: 台湾刑事法杂志社, 1977:172. [3] 井上偌司. 争议禁止和可罚的违法性[M]. 冯 军, 译. 日本: 成文堂, 1973:20. [4] 洪福增. 刑法理论之基础[M]. 台湾: 台北刑事法杂志社, 1977:183.[5] 李 龙. 法理学[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1996:281. [6] 黎 宏. 不作为犯研究[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1997:155. [7] 日高义博. 不作为犯的理论[M]. 王树平, 译. 北京: 中国人民公安大学出版社, 1992:95. 2021