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保底条款的效力认定 保底条款的效力认定 保底条款的效力认定 保底条款的效劳认定 股东的保底条款能否有效？ 广东客都律师事务所 胡继宏律师 王某为 A 饲料公司大股东，占公司 90%的股份。因业务扩充需要，公司急 需增 加流动资本，王某便邀请李某、张某入股 A 饲料公司，三方签署合同商定：1、李某、张某共投入 A 饲料公司 500 万元，占公司 25%的股份； 2、李某、张某所 占的股份，由王某占的 90%中折算让出； 3、王某保证李某、张某投资年利润率不低于 25%，假如低于 25%，则由王某个人补足。 对上述合同中第 3 项的投资保底条款能否有效，在我所律师间议论时惹起很大争议。 第一种建议以为：依据最高法院 1990 年 11 月 12 日的法 ( 经) 发[1990]27 号《对于审理联营合同纠葛案件若干问题的解答》第四条“对于联营合同 中的保底条款问题”第（一）项之规定：联营合同中的保底条款，往常是指联营一 方虽向联营体投资，并参加共同经营，分享联营的盈余，但不肩负联营的损失责 任，在联营体损失时，仍要回收其出资和收取固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应该依照的共负盈亏、共担风险的原则，伤害了其余联营方和联营体的债 权人的合法权益，所以，应该确认无效。联营公司发生损失的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应该如数退出，用于赔偿联营的损失，如无损失，或赔偿后仍 有节余的，节余部分可作为联营的盈余，由两方从头商定合理分派或按联营各方的投资比率从头分派。 上述保底条款应为无效条款，假如本案惹起诉讼，法院可能会按名为联营实为借钱进行裁决。 第二种看法以为：上述保底条款违犯了《合伙公司法》对于“合伙协议不得商定将所有利润分派给部分合伙人或许由部分合伙人肩负所有损失”的规定。我国法律 鼓舞正常的市场经营风险，严禁商定躲避风险的条款，由于保底条款违反了民事法律应该依照的“公正、等价有偿”原则，所确立权益义务的严重不平等，所以应认 定其无效。相反，假如认定其有效，则等于鼓舞当事人订立权益义务显然失衡的空头条款，滋长两方的冒险行为，这样不利于规范市场风险。 假如本案惹起诉讼，法院可能会认定该商定是名为投资实为借贷。合同商定固定 25%的利润实属利息性质，假如李某、张某的实质利润高出法律规定的利率部分，将不予保护。 第三种看法以为：上述保底条款有效。主要原因是： 在合同领域，原则上应该尊敬契约自由和意思自治。民法是私法，应该极大地尊敬当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自己利益的最正确判断者。 在合同解说中，应该依照有效解说和促使交易原则。同一份合同，既可解说为有效，也可解说为无效的，法院应该朝有效方向解说。并且，能够确认合同无效的只有法律和行政法例，在法律或行政法例没有明确的规准时，应该以为合同有效。 上述合同的商定，表面上看仿佛合用《对于审理联营合同纠葛案件若干问题的解答》，可是从此外角度考虑，王某作为 A 饲料公司的大股东，对公司的 控制和经营 有天生优势，其邀请李某、张某投资入股时为取消他们的投资疑虑更快更好地进行合作并作出投资保证，该行为应该认定为投资保证行为，属担保行为。法律法例并 无严禁此类担保行为的规定，相反该担保行为切合公序良俗和倡议诚信原则。 所以，上述合同的保底条款商定应属王某个人的保证行为，不违犯法律严禁性规定，应该认定有效商定。 笔者赞同第三种建议。 二 0 一一年六月二十二日 保底条款，指在合同中商定的不论能否损失一方享有固定回报的内容，常有于 联营合同、拜托理财合同、中外合作公司合同、建设工程参联建合同中。对于 保 底条款的效劳，当前立法对一些特定的合同种类中的保底条款与规定，没关 于保底条款效劳的一般规定，实质上，合同的多样性也不一样意立法混为一谈地 对效劳作出 规定。实践中，对于不一样种类的合同，保底条款的效劳认定也不一样。 一、对于保底条款效劳的立法 最高人民法院 1990 年 11 月 12 日《对于审理联营合同纠葛案件若干问题的解答》，初次对保底条款效劳作了规定，第四条规定：联营合同中的保底条 款无效。由于：保底条款违反了联营应该共担 风险、共负盈亏的原则。有保底 条款的联营，是名为联营，实为借贷，违犯了公司间不得拆借资本的金融 法例。 中国证监会 2001 年 11 月 28 日《对于规范证券公司受托投资业务的通知》 ，对质券公司在拜托理财合同中签署保底条款作了严禁性规定，受托人（证券公 司）不得向拜托人承诺利润或分担损失。但该通知属于部门规章，效劳层次低，依照合同法，不可以作为否定拜托理财合同中保底条款效劳的依照。 证券法例定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的利润或赔偿证券买卖的损失作出承诺，该规定固然没有直接规定拜托理财合同中保底条款的效劳问题，但 对于证券公司的小行为严禁性规定