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法条竞合与想象竞合犯的区分标准探析 法条竞合与想象竞合犯的区分标准探析 【摘要】罪状上具有包容关系的两罪，且两罪保护法益具有同一性或者一罪保护的法益能够包含另一罪，是法条竞合；罪状上具有交叉关系的两罪，且两罪的保护法益也具有部分重合，但是任何一罪的保护法益都不能为另一罪所完全、全面评价，成立想象竞合犯；两罪的罪状上无重合，且两个罪名之间保护的法益完全不同也就是并无重合关系时，成立想象竞合；当行为所侵害的法益是具有人身专属性的人格和身份法益时，应当以被害人个数作为判断法益侵害数。 　　【关键词】法条竞合；想象竞合；区分标准 　　一、法条竞合与想象竞合的实质 　　通说认为法条竞合指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况，数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系。①一般而言，想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的情形。法条竞合与想象竞合存在两方面的相同点：在行为要素上，二者都以一个行为即行为的单数为前提；在法律要素上，都属于“形式上的法律复数”，即在表面上，二者都具有一个行为符合数个（复数个）犯罪构成的特征。法条竞合与想象竞合从表面上来看都是一个行为触犯数个法条，定义本是“对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明”②，通过定义应当能够看到事物的本质。然而，从上述想象竞合的定义中，我们完全看不出想象竞合与法条竞合的本质，目前各种标准难以对法条竞合与想象竞合作出清晰、全面、准确区分的共同原因就是没有抓住二者的本质特征仅仅是从表面的法条关系出发来考察两者的关系，为了寻找清晰、全面的区别标准，有必要对法条竞合与想象竞合的实质有一个清楚地认识。 　　两者的处断原则不相同。对于想象竞合，通说认为应以“从一重”的原则处断，对法规竞合则是在全面评价和禁止重复评价原则的指引下，寻找唯一的具有全面评价能力的罪名适用，即只能适用一个能够完全评价犯罪行为的罪名处罚。之所以对于法规竞合和想象竞合分别适用不同的处断原则，从根源上来讲，是因为：（1）对于法条竞合而言，法条竞合时为不真正的竞合，不真正竞合是指两个以上的刑罚规范在表面上是竞合的，但实质上是相互排斥。从形式上看，行为该当甲罪构成要件，也该当乙罪构成要件，但在实质上，甲罪法条排斥乙罪法条的适用，仅成立一个甲罪。尽管其形式上符合复数个构成要件，但是实质上其只符合一个犯罪构成，以一个构成要件对其进行评价即可以；（2）而对于想象竞合犯，在行为所符合的数个构成要件中，没有任何一个构成要件足以完全评价行为中可罚性要素。但鉴于想象竞合具有“行为单数”的特点，与实质竞合（实质数罪）情形有所不同，不宜数罪并罚，故而只能在“单罪处罚”与“数罪并罚”之间找到一种“最不坏”的折衷办法：择一重罪处罚。“想象竞合虽然也是一行为符合数个犯罪构成，但无论用哪一个犯罪构成，都无法全面评价行为人的犯罪行为。”③想象竞合犯因为具有数危害，所以触犯数法条且不能被其中的一个法条完整包容，总有危害内容“溢出。④ 　　从实质上看，确实能够将法条竞合与想象竞合犯区分开来，想象竞合属于实质的法律复数，因为只有一个犯罪行为，如果数罪并罚，显然会对这一危害行为进行重复评价；但是又不能简单的按照一罪进行处罚，因为行为的多重属性使这一危害行为符合多个犯罪构成，造成了多个法益侵害、数危害结果，因此，找到了一个折中的办法――唯重是从。法条竞合属于实质上的法律单数，一个犯罪构成完全可以全面评价，因此只能按照一罪处罚。明确了两者的实质区别以后，区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的法益侵害作出全面评价。如果两法条均能够对造成的法益侵害作出完整评价，则是法条竞合。如果不能，则为想象竞合犯。 　　二、传统区分标准的缺陷 　　（一）忽略行为事实的重要性 　　关于法条竞合与想象竞合的区分标准的研究，国内学者一般从静态的逻辑上来研究两者之间的关系。这种从形式逻辑上区分两者区别的人认为法条竞合与行为事实无关，只要法条之间存在包容关系或者交叉关系就认为构成法条竞合；认为想象竞合犯与法条规范无关，与案件事实有关。 　　“想象竞合，……，所以是一种动态竞合”⑤，想象竞合犯一般都将案件事实考虑在内的。“然而，法条竞合果真与事实问题无关吗？假如现实中没有人实施金融诈骗行为，法官自然不会面对诈骗罪与金融诈骗罪的选择适用这一问题。所以将法条竞合归类为法律问题，想象竞合归类为事实问题的说法，并不确切。”⑥区分想象竞合与法条竞合犯要将行为考虑在内，我认为主要是因为，刑法作为一种法律规范具有双重属性，对于一般人而言刑法是行为规范，它是一般人的行为准则。同时，刑法对法官而言是裁判规范，法官裁判案件必须要以刑法条文为准则。刑法理论认为，刑法作为行为规范，