工作岗位是否存在职业危害因素如何判定 解读职业病防治法第五十条.docxVIP

工作岗位是否存在职业危害因素如何判定 解读职业病防治法第五十条 《职业病防治法》(指2011年修正稿，下同)第五十条规定：  “职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。  当事人在仲裁过程中对自己提出的主见，有责任供应证据。劳动者无法供应由用人单位把握管理的与仲裁主见有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内供应;用人单位在指定期限内不供应的，应当担当不利后果。  劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。  用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼;诉讼期间，劳动者的治疗费用根据职业病待遇规定的途径支付。”  该条规定与第四十九条一样，系《职业病防治法》2011年修正时新增条款，二者同样针对职业病诊断过程中劳资双方围绕诊断鉴定而产生的纠纷，所不同的是，第四十九条针对职业危害因素的接触事实，第五十条则针对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间，概而言之，乃是围绕诊断必需首先要明确的劳动内容。因此，从职业病诊断鉴定角度来看，该两条规定可以说至关重要，解决了劳动关系与职业危害接触这两方面的事实，剩下的就都是医学技术方面的问题了。  从争议解决主体来看，第五十条与第四十条最大的不同在于，前者将纠纷解决责任赋予劳动仲裁机构，而后者则将厘清事实的重任交由诊断鉴定机构和安生生产监督部门。  《职业病防治法》修改的一个突出特点，是将安全生产监督部门引入到职业病防治工作中来。这一行政监管体制上的重大调整，是利是弊，目前恐难下结论。并且，围绕安监职能引发的争议，实务中更多的在于安监机构自身权责界限不清楚，该做的没有做、不敢做或者不愿做。这是问题的另一方面。  《职业病防治法》第五十条所规定的劳动仲裁机制，对于职业病诊断鉴定过程中产生的劳动争议，应当说是进行了明确归口管理。相比以往，劳资双方对是否存在劳动关系、岗位如何等产生劳动争议，职业病诊断鉴定机构往往束手无策，因为其并无法定的解决劳动争议纠纷的职权，而此类争议倘不先行解决，现行诊断制度下，诊断鉴定都会面临到合法性的基础障碍。劳动关系都不存在，职业接触从何谈起?  然而事实上，劳动关系与职业病并非法律拟制上的一清二白，尤其在现行劳动法律框架下，劳动关系的界定错综复杂，而职业病的有无许多时候未必象劳动关系那样模糊摇摆。医学的技术的认定，更多是一种经验模式，尤其象法定职业病的诊断，而劳动关系的认定，作为一种法律事实和法律关系的熟悉，所需考虑的远不是经验数据的对比排列那样机械和简洁。  因此，《职业病防治法》第五十条的规定，在职业病诊断鉴定过程中预先引入劳动仲裁，当然可以减轻诊断机构的压力，但对处于完全弱势的患者，此种制度设计其合理性就值得拷问。  而更需关注的是，实务中一些诊断机构对第五十条规定的劳动争议有任意扩大适用的趋势，最明显的一种情形是，用人单位虽然确认患者的劳动关系、工作岗位、在岗时间，但却认为该岗位不存在患者所主见的职业危害因素。那么，特定岗位是否存在职业危害因素这种争议如何解决?  一些诊断鉴定机构将此争议一并归入劳动争议，只要劳资双方意见不一，就要求患者申请劳动仲裁。然而，一个显而易见的事实是，患者工作岗位是否接触及详细接触何种职业危害因素，此种争议根本就不是劳动法上的劳动争议，劳动仲裁无权也无力去解决此种争议。  假如结合《职业病防治法》第四十九条规定，应当不难看出，上述争议原本就该由安监部门解决。因为，患者工作岗位的职业危害因素状况，也应属于用人单位把握并由其向诊断机构供应的范围，患者对此信息存在异议的，诊断鉴定机构就应当提请安监部门进行调查，安监部门则应当自接到诊断鉴定机构的申请之日起三十日内作出判定。第四十九条最终还特殊规定：“有关部门应当协作。”据此，如果安监部门不协作调查，诊断鉴定机构是有足够的法律依据提出异议并求得解决的。  但问题是，《职业病防治法》将申请安监部门判定的权利赋予了诊断鉴定机构，独独遗忘了患者这一最需要也最该有权启动安监调查的主体。而现实的尴尬也表明，即使劳资双方存在再大争议，诊断鉴定机构也鲜有主动向安监部门申请调查和判定的，此时，患者将束手无策，而诊断鉴定工作也就此僵持原地不动。  由此看来，《职业病防治法》的修改，至少在第四十九条和第五十条这里遗留了一大漏洞。好的法律不应只有热门的权责主体，更要有明确的权责界限与程序。否则，再美丽的规定，将会因为缺少详细明确的执行程序而成为束