保证金质押的法律风险及防范.doc

保证金质押的法律风险及防范 保证金质押的法律风险及防范 PAGE / NUMPAGES 保证金质押的法律风险及防范 保证金质押的法律风险及防备 跟着金融创新的不停深入，商业银行产品中波及保证金的业务愈来愈多， 保证金在金融领域被宽泛应用。 可是，实践中，因为不规范的操作方式及法律性质上的模糊认识，这类保 证金质押担保性质经常遇到法院的怀疑，有的法院以为司法解说未波及的保证 金即属于法律不予保护的保证金，账户内的资本仍属于客户自有资本，不属于 质押，应当能够扣划 ; 有的法院以账户资本不固定而否定保证金的质押性质 ; 还 有的法院以账户户名仍为债务人而以为该账户资本与债务人其余账户资本并没有 差别。进而使保证金面对被法院强迫扣划的风险，以致保证金被查封、冻结甚 至扣划的现象时有发生，保证金的安全性和业务保障能力被打折扣，这就给商 业银行办理保证金贷款带来了一些负面影响，增添了商业银行金融业务的信誉 风险，同时也增添了商业银行正常业务次序的不确立性，所以商业银行有必需 弄清楚担保公司在我行存入的保证金的法律性质，以便做好风险防备及应付措 施。 对于保证金的现行法律依照 遍查现行法律法例对于对保证金的有关依照，当前阶段，我国有关成文规 定对保证金质押性质的认同还不过个别确认，如《对于人民法院可否对信誉证 开证保证金采纳冻结和扣划举措问题的规定》《对于冻结、划拨证券或期货交 易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清理账户资本等问题的通 知》《对于依法例范人民法院执行和金融机构辅助执行的通知》《最高人民法 院对于合用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解说》《对于审理期货纠葛 案件若干问题的规定》等等，均不过针对个别或特其余保证金的法律性质做出 了规定，尚不存在全面、系统规定各种保证金法律性质与法律效劳的司法解说 或近似文件，而有关司法解说波及的保证金种类还限于信誉证、银行承兑汇票 等惯例业务领域。 保证金质押的建立 当前被以为是保证金建立的法律依照是《担保法司法解说》第 85 条： “债务人或许第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债 权人据有作为债权的担保，债务人不执行债务时，债权人能够以该金钱优先受 偿”。联合《物权法》第 210 条：“建立质权，当事人应当采纳书面形式订立 质权合同”的规定，要使保证金具备质押的法律属性，则一定具备两个质押权 成立的法律要件： 一是形式要件，即应签署书面的质押合同 ; 二是本质要件，即质押物“特定化”和“移交质权人据有”，其本质要件 除了“质押物移交质权人据有”外，还应当有另一个条件“特定化”，其形式 为“特户”。 对于以上保证金建立的形式要件，规定明确，就是签署《保证金质押合 同》。可是，对于本质要件中的“特定化”，法律并未明确予以给出，从本质 中来看，这里的“特定化”起码包括三层意思： 一是保证金账户要特意化、特定化，这个账户是特意用来寄存保证金的， 禁止与一般账户混同。可是此处的“特定化”应与“固定化”差别开来，是两 个不一样的观点，“特定化”即与其余金钱相差别，只需进入该保证金账户内的 多笔保证金能够与其担保的主债权一一对应，则因为金钱一直在特户之中，仍 然应当认定该账户切合特定化的要求。 二是保证金要对应每一笔详细的业务，应注明每笔保证金担保的业务的具 体金额、限期、范围及种类。 三是保证金账户中的资本不得挪作它用，一定予以冻结，假如能够随时挪 用，那也就不存在“特定化”的特点了。 以贵阳农商行为例，从实践操作状况来看，担保公司存入贵阳农商行的资 格保证金均是该行赞同与担保公司合作后，与其签署《担保合作协议》，担保 公司将其注册资本 10%的款项存入该行的 2511 科目账户，但并未与银行签署 《保证金质押担保合同》，也未予以冻结，所以，担保公司存入的资格保证金 其实不具备保证金质押的法律特点，被法院查封、冻结的可能性极大，极为不利 于保障该行债权的清账及不良贷款控制。 此外，贵阳农商行在收取担保公司针对每一笔业务存入的业务保证金时， 也并未与担保公司签署《保证金质押合同》，未明确每笔业务保证金所担保的 详细债权、债权金额及其交托方式等事项进而使保证金特定化，在保证金质押 建立的形式要件及本质要件上严重缺失，存在因不具备保证金质押而丧失优先 受偿的巨大的法律风险。 保证金质押面对的法律风险 一方面保证金属于金钱，在物类上属于种类物 ; 另一方面，有关法律法例并 没有明保证证金质押的操作程序，质权人难以正确掌握将保证金质押的法律程 序，进而以致在合用上认识不一，可能发生争议甚至出现纠葛。所以，保证金 质押贷款在商业银行平时经营中，常有的保证秋风险问题有以下几种： ( 一) 保证金未交托的风险 ( 二) 保证金未特定化的风险 ( 三) 保证金被强迫执行的风险 ( 四) 保