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中国民法的公平责任研究 一、公平责任原则的起源及国外相关规定 公平责任原则源于自然法思想,即“良心公平责任原则”。公平责任的思想最早见于1797年《普鲁士普通法》有关未成年人和精神病人所致损害的填补规定。在瑞士民法中,个案裁量适用公平责任原则主要表现在瑞士民法第706条:“对于有重要用途或准备供用设围障之水井及泉,因建筑营造或为其他设施,而掘断、损毁或污秽,致不利于所有人或使用人者,应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致,或被害人自己有过失者,法院得依其裁量,以决定赔偿之范围及方法”。现行的《德国民法典》中只限定无责任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量损害分担,其规定体现在德国民法第829条:“合于本法第823条至第826条所定情形之一,而依本法第827条及第828条规定,就其所引起之损害不负责任之一,如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者,仍应人之关系,其损害之填补,为公平原则之所要求,且不影响其维持相当于身份之生计,及履行法定扶养义务所需之资力者为限。”就瑞士民法和德国民法而言,公平责任原则并非一项一般性原则,而是只针对法律规定的特殊情形。正式把公平责任原则上升为一般归责条款的是1922年《苏俄民法典》,它在第406条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量视加害人及受害人的财产状况,令其赔偿。”但这样的规定过于概括笼统,缺少操作的标准,所以,尽管前苏联对二十二年的民法作了如是规定,但该规定从未起过实际作用。 二、对我国《民法通则》第132条及相关立法的评析 参照以上各国立法例,除前苏联外,其他国家并未把公平责任原则上升为一般归责原则,前苏联虽有规定,但实际适用甚少。唯独我国部分学者依据《民法通则》第132条来界定公是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则”。[1](P159)笔者以为,《民法通则》第132条由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”的规定是值得商榷的。2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》,其中第八编“侵权责任法”在归责原则上已取消了公平责任原则。 首先,公平责任原则存在理论上和概念上的模糊性,从而在司法实践中难于操作。比如,何为《民法通则》第132条所规定的“实际情况”? 如何按《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见》(下称《意见》)第155条来“酌情处理”?《意见》第157条规定对第132条解释为:“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”但这里“损害的共同关系人”、“受益者”的范围都很难确定。台湾学者王泽鉴评述我国《民法通则》第132条时,在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时,提出了该原则的两点不尽合理之处:“一是《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系”。[2](P293) 其次,当事人在任何一方均无过错的情况下依据财产状况分担民事责任欠缺公平分担的基础,从而导致不公平。有学者指出:“在当事人之间分担损失的时候,要参照各个当事人的经济状况,钱多的多分担,钱少的少分担,如此,就可以促进安定团结,缓和矛盾,调动一切积极因素,建设社会主义现代化。”[3](P107-116)按照所谓公平原则,一方当事人常常因为与具体“侵权”事实无关的背景状况而被视为相对于其他当事人的富者,被迫承担不该由他负责的损失。这种“劫富济贫”的做法会产生“富生义务”的观念。冈松先生认为,“按照贫富来承担责任在公法上是可行的,却不适用于私法。在私法上,按照贫与富的不同区分责任的多少是没有理由的。”[4]“钱多的人多分担,钱少的人少分担”,在传统社会里是合乎道德合乎公平的,但是在市场经济条件下,这是不合乎道德是不公平的,因为“新地主家也没有余粮啊”。[5]同时,笔者以为,“公平责任”的适用完全可能导致法律的区别对待,在极其类似的两个案件中,虽然其他情况基本相同,但因当事人的实际情况(主要是经济状况)不同,法官就可以要求经济条件好的当事人承担补偿义务,而对经济条件差的当事人免除这项义务。试问:法律上有怎样的理由作出这样的区