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伤害胎儿行为刑法定性研究 摘要：我国现行刑法未规定“堕胎罪”，实践中对伤害胎儿的行为定性争议极大。大多数学者从法教义学的角度，认为胎儿不属于故意伤害罪或杀人罪的客体，进而否认伤害胎儿的行为构成故意伤害罪或杀人罪。然近年来宪法的实施，极大推动了我国人权事业的向前发展，又随着二孩政策全面开放，长期高压的计划生育“国策”趋向缓和，以及新修《民法总则》也明确了对胎儿特定权益的法律保护。因此，胎儿法益的保护随之也应引起刑法领域的重视。 关键词：胎儿法益；独立母体说；刑法保护 随着我国人口的转型，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“单独二孩政策”，随后，各省市纷纷制定了关于“二孩政策”新规。至2016年元月，全面放开“二孩政策”。这意味着计生政策日趋松动，胎儿法益保护也应随之进入法律人的视野。而2016年我国新修《民法总则》第16条规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。作为民事法领域的总纲，此次修改明确胎儿法益的保护。虽然其法益保护是附条件的和局限性的，如以胎儿出生为活体为条件。内容上只限于特定领域的财产利益，而没对胎儿自身进行保护。形式上其只是对《继承法》及相关司法解释规定的重申。但其宣示性意义是更为重要的，即肯定了民事领域法对胎儿法益的法律保护态度。 1伤害胎儿行为的刑法定性争论 伤害胎儿的行为是否构成刑法上的相关对“人”的犯罪等罪，学界主要有肯定说、否定说与折中说三种论张。1.1肯定说。该说首先肯定杀害胎儿的行为构成故意杀人罪。但是其内部又有几种不同的观点：（1）附属母体说。此种论点主要把胎儿看成是母体的附属，因而对胎儿的伤害便转化为对母体的伤害。如有学者认为，实施伤害的胎儿行为，不可避免地对母体实施伤害，所以伤害胎儿就是伤害母体，因而应该成立故意伤害罪。也有学者主张将胎儿视为母体的器官，伤害胎儿就是对母体器官的损失。还有学者认为伤害胎儿的行为是侵害母体生育权进而侵害母体健康。[1]（2）独立母体说。该观点主张将胎儿独立于母体进行刑法保护。其内部又可以分为附条件独立说与完全独立说。附条件独立说也即张明楷教授主张的隔离犯学说，主张对胎儿的侵害以导致对出生后的人的侵害为必要，即出生前对胎儿的伤害行为是预备行为，只有当胎儿出生时，其行为方才着手。即将伤害胎儿的动作时点与伤害胎儿的着手时点分离考察。[2]完全独立说也可称之为结果说，即只要行为人实施的行为发生了致人伤亡的结果，或者是具有致人伤亡的危险，不管其结果是及于母体还是胎儿，在不具有正当化事由的情况下，则就成立对人的相关犯罪。[3]如日本“胎儿性水俣病”事件审理法院认定构成过失致人死亡罪，其理由是，胎儿是“人”的初始阶段，其与人在价值上不应当有任何不同，只要致死的危害结果发生时存在作为客体的“人”即可，并不以行为时“人”的存在为必要。1.2否定说。否定说又可分为域外否定说与域内否定说两种：（1）域外否定说。该说以德日学者为主，是德日的主流学说。因为德国、日本刑法都规定了堕胎罪，对于侵害胎儿的行为便没必要再以故意伤害罪或杀人罪等处罚。如德国刑法规定了堕胎罪、无医师证明之堕胎罪、医师违背堕胎义务罪、堕胎宣传罪、销售堕胎工具罪等罪，[4]日本刑法则规定了自己堕胎罪、同意堕胎罪、业务上堕胎罪、不同意堕胎罪等罪名。（2）域内否定说。该说认为伤害胎儿的行为不构成犯罪。观点或理由有：首先，伤害胎儿的行为属于民事侵权行为，即侵犯了夫妻的生育权。[5]因为生育权系民事权利，侵害胎儿行为只能以民法或侵权法进行规制，不应以犯罪论处。其次，伤害胎儿行为以故意伤人罪等罪定罪处罚会导致罪刑不均衡。故意杀人罪的一般情形法定刑是10年以上刑罚，甚至无期或死刑，将故意杀害胎儿的行为以此罪法定刑处罚，显然处罚过重。再次，处罚伤害胎儿行为会导致刑罚的滥用。如将母体自己的过失致使流产行为定罪处罚，会导致导致范围过大。同时，这也是再次对母体的惩罚，有违社会伦理常情。最后，将伤害胎儿行为定罪处罚违反罪刑法定原则。因为刑法规定的故意伤害罪或杀人罪等罪名。其要求犯罪对象是“人”，胎儿不属于人，其是人的前期阶段，将胎儿与人等同视之，违反刑法禁止类推解释的要求。[6]1.3折中说。该说认为对于故意伤害胎儿的行为，应以犯罪论处；过失损害胎儿的行为则应排除刑罚。前者与肯定说的理由相当，后者则有不同。日本学者认为，刑法兼抑性要求不处罚过失伤害胎儿行为。德国学者则认为，不处罚是由于刑法没有明文的规定。[6] 2伤害胎儿行为的各学说简评及本文立场 2.1各观点之简评。肯定说之附属母体说将胎儿看作母体之部分，忽视胎儿作为独立的客观实体而存在，其虽寄存于母体之内，但其绝非母体之附属或器官等。而附条件独立母体说认为胎儿