浅论混合共同担保制度.pdf

浅论混合共同担保制度 实践中，为确保债权的实现，债权人常常会综合利用多种担保方式，例如就同 一债权，既要求主债务人 ( 或第三人 ) 提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。 由此产生了同一债权上多种担保同时存在的情形。因为这种共同担保中各担保方式 的性质不同，一为物的担保，一为人的担保，因此为与共同保证、共同抵押相区分 ， 理论上将之称为“混合共同担保” 。 一、混合共同担保制度的概述 所谓混合共同担保，即人保和物保共存，是指同一债权既有第三人作保证，又 有债务人或其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的范围相同或重合。对于人 保与物保之间的关系，各国民法大体存在三种立法模式：第一，保证人绝对优待主 义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在仍不能完全受偿时， 可以就余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我 国《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的 担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围 内免除保证责任”的规定，即属于此种模式。第二，保证人相对优待主义。在此种 模式下，债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务 人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保 物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法等采此种模式。第三，平等主义 。 根据这种模式，债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可 以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。最高人民法院《担保 法司法解释》第 38条关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人 可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的 担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追 偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，亦属于平等主义模式 ， 但其前提是担保的范围没有约定或者约定不明。纵观三种模式，保证人绝对优待主 义明显不当地损害债权人的担保利益，不宜采取这种模式。相对优待主义与平等主 义共同之处在于承认债权人的选择权，可以有效维护债权人的利益 ; 但二者的区别在 于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，还是保证人优越于物的 担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。 二、人的担保与物的担保之概念与区别 依据担保的性质不同，可以将担保分为人的担保与物的担保。人的担保是指由 自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不 履行债务，则由保证人 ( 或担保人 ) 负责履行其债务的制度。人的担保中最主要的就 是保证，其实质就是以一项债权来担保另一项债权的实现。物的担保也称“物权担 保”，它是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。 这种以 “物” 担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》规定的担 保物权有三种：抵押权、质权和留置权，这也是最典型的三种担保物权。 三、我国《物权法》规定的混合共同担保 我国《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担 保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人 应当按照约定实现债权 ; 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债 权人应当先就该物的担保实现债权 ; 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保 实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿。 该条规定即为混合共同担保。条文中“物的担保”指的就是担保物权， “人的担 保”指的是保证。混合担保的情形较多，依该条的规定其主要可以分为以下三种情 形：同一债权既有保证人， 又有债务人提供的物的担保的情形