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保险本质和功能的法学 本文 在传统合同法语境下，合同权利义务的享有者与承担者通常被称为“当事人”，即指订立合同、享受权利并承担义务的各方当事人。保险法理论亦沿用这种说法，将签订保险合同的当事人称为合同当事人，并沿用合同法解说其法律地位。为了确认被保险人、受益人以及其他参与者在保险关系中的特殊地位，学术界另外创设了合同关系人和辅助(补助)人的概念，再藉由涉他合同等理论，解释其法律地位。但是必须看到，以保障性为基本功能的保险活动有别于普通民事活动，保险活动参与人的相互关系错综复杂。合同法理论虽然有助于解释保险关系，但将合同法规则简单地植入保险法，无法准确地反映保险关系的特殊性，不符合保险法发展的客观需求，甚至有碍于保险法保障功能的实现。 一、保险本质的学说分析 我国《保险法》第2条明确规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。对于该条款的含义，存在多个解释路径，在不同的解释路径下，“保险”的本质呈现了较大差异。有的学者从合同角度加以解释，认为“保险基于双方当事人之约定，而其彼此间发生权利义务之法律关系。此种法律关系的成立，并非由于法定，而是出于当事人的契约而成立，”①即为投保人与保险人达成的协议。有的学者主张采用《保险法》第2条的文义，认为保险指商业保险行为。由此可见，对于应从合同、行为抑或法律关系角度解释保险，学术界存在争议。笔者认为，保险是基于保险合同的签订而产生的，保险人、投保人、被保险人、受益人以及辅助人之间形成的，以投保人缴纳保险费、保险人承担保证责任为主要内容的，兼具意定性和法定性的权利义务关系。保险是多种法律关系的集合，不是单纯的合同或者行为。 (一)保险与合同财产保险是保险的最早形态，货主或船主为了避免货物或船舶损失，与基尔特等承保组织签订保险合同，开创了商业保险的最初形式。在伦敦火灾发生后，火灾保险在欧洲便得以快速发展，并推动了财产保险的全面发展。人身保险的产生稍迟于财产保险，在性质上与财产保险却无太大差异。无论是财产保险抑或人身保险，都以保险合同作为典型形态，主要是权利人为了自己财产或人身投保，即通过签订保险合同，投保人将损失风险转移给保险人，保险人收取保险费并在发生保险事故后承担保险责任，从而体现了合同相对性和当事人合意的思想。大陆法系国家在早期倾向于将保险纳入合同法，从而使得保险合同受到合同法一般规则的约束。英美法系国家未单独制定合同法，判例法却强调保险的合意性和相对性。由此而来，保险既要尊重当事人合意，又要遵守合同的相对性原则，此乃各国传统保险法的根本。投保人为了保障自身利益而投保，这种做法符合保险发展的最初状况。但是，随着保险事业的蓬勃发展，保险的独立性日渐彰显，保险的保障性不断扩大，投保人与被保险人乃至受益人相分离已渐成趋势。仅从合同角度分析保险，难免遭遇巨大障碍，它无法确定被保险人的恰当地位，也无法解释强制保险的正当性。在财产保险中，合同说无法解释保险人依法享有的代位权，也无法解释责任保险中第三人的地位。就人身保险而言，合同说同样无法解释人寿保险中受益人的独特地位。为了适应现代保险业的发展状况，许多国家将保险从传统合同法中移出，单独制定保险法或保险合同法，②用以规范保险关系。这种立法技术有助于详细规定保险合同的签订、履行、变更和解除等，有助于规范与保险有关的各项活动，也有助于合理反映保险各方当事人的权利和义务。 (二)保险与行为我国《保险法》明定保险是“商业保险行为”，从而划清了商业保险和社会保险的界限。然而，在保险法中，禁止性、授权性或任意性规范直接规范的都是保险人、投保人和被保险人的行为，而不局限于保险合同行为。我国《保险法》第二章是对保险合同的专门规定，第三、四和五章分别规定了保险人的经营规则，涉及保险人的偿付能力，却与保险合同没有直接关系，也不直接涉及投保人或被保险人的权利义务。笔者认为，将保险界定为“商业保险行为”，使保险免受合同相对性和合意理论的过度约束，为采用法定主义方式调整保险关系提供了条件，为强行性保险法规范的发展创造了基础。必须看到，将保险界定为商业保险行为，仍然带有很大的局限。在实务上，保险行为不是一种抽象或单纯的行为，而是多种行为的集合。它既包括保险合同的签订、履行和终止，也包括保险管理和监管;既有法律行为，也有准法律行为和事实行为;既有保险合同当事人的行为，也有被保险人和受益人的行为。各种保险行为的性质差异极大，保险法难以提供一整套贯穿始终的指导原则。如果从保险人角度加以解释，不利于说明投保人、被保险人乃至受益人