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反垄断法律制定问题探究 本文 1993年,我国某市十多家砖厂经协商成立了砖瓦协会,将全市各家砖瓦厂生产的红砖产量一律按上年实际产量削减30%,并共同确定一个最低售价,各砖瓦厂不得提高产量、压价销售。1998年,一批行业自律价纷纷出台,这其中不乏行业协会的身影。2001年,杭州市养鳖协会十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动,被该市余杭区82家养鳖户告上法庭,称这种评选误导了消费者,使他们的甲鱼销量大跌。经济学家亚当?斯密认为:商人虽然很少聚到一起,但聚会时的谈话内容,不是阴谋对付公众就是筹划抬高价格。行业协会是企业为了自身利益联合在一起的自律性组织,存在的前提是为其成员利益服务。否则,行业协会就没有存在的必要。行业协会必然会与公共利益发生冲突。美国学者Fell-man说:社会团体在先天上即具有反托拉斯的爆发力。所以用反垄断法律来规制行业协会的行为显得十分必要。 一、行业协会的性质 目前,我国还没有关于行业协会的专门法律。1999年,原国家经贸委颁布了《关于加强培育和发展工商领域协会的若干意见》。其中,规定工商领域协会是以有关企事业单位和行业协会为主要会员,依照国家有关法律法规自愿成立的自律性、非营利性的经济类社团法人;是企业与政府之间的桥梁和纽带,通过协助政府实施行业管理和维护企业合法利益,推动行业和企业的健康发展。其宗旨是服务。为企业和行业服务,为政府部门和社会服务,以促进社会和经济的发展。在我国地方性法规和规章中,行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人。也有定义为:由本市行业组织以及相关单位自愿组成的非营利性的、以经济类为主的社团法人。在民营经济发达的地区,其性质具有更多的自治性和民间性,而在国有经济主导的地区则不太强调这些。无论是理论上还是现有立法中行业协会的性质,都与我国实践中的行业协会具有一定的差距。熟悉我国行业协会发展史的人都知道,我国行业协会大部分脱胎于原来的政府机关,其成立的目的有两个:(1)延伸政府对扩大了的民营经济的管理,转变原有公有制经济的管理模式。(2)分流政府机构改革的冗员。并不像理论和立法所说的那样,为了经济主体的共同利益并自愿组织。在我国的反垄断法律中行业协会的性质应该尽量与上述理论和立法保持一致。反垄断法律规制的行业协会应该是竞争关系中的行业协会。这就要求行业协会必须与政府保持一定的距离,其目标是规范市场竞争中有可能会触犯竞争秩序的行为。由此可见,反垄断法律中的行业协会应该指成员企业为了共同利益(减少市场竞争中的交易成本)而组织的非营利性的社会团体法人。这与理论上和行业协会团体法立法中的定义达到了吻合。从我国行业协会的发展方向来看,行业协会最终要脱离行政机关的控制,走向市场。从法律应该具有前瞻性的角度考虑,这样定性行业协会是合理合法的。 二、行业协会的范围 行业协会是否包括自上而下的政府主办行业协会、是否包括行业协会的协会、是否包括跨行业的商会;职业协会是否是反垄断法律调整的对象;垄断行业的行业协会是否是反垄断法律的调整对象;农业行业协会是否是反垄断法律的调整对象。这几个问题是《反垄断法(草案)》没有解决的,而上述的行业协会又在我国大量存在,其中不乏限制竞争的违法行为。这些行业协会是否包括在反垄断法律中行业协会的范围之内,是否受反垄断法律的规制,是需要明确的问题。 (一)行业协会是否包括自上而下由政府主办的行业协会、以行业协会为会员的组织、商会1.自上而下由政府主办的行业协会。按照国内学者的考察,一般将我国行业协会分为三类:(1)由政府组织的自上而下的行业协会:其产生的背景是政府机构改革,目的是延伸政府对扩大的民营经济的管理,转变原有公有制经济的管理模式以及分流政府机构改革的冗员。这类组织的内部成员多为政府指派,其职能是代替政府管理行业,具有准行政权力。(2)市场内生的行业协会:市场内生的行业协会是企业或其他组织为了共同利益自愿组织的非营利性组织。这类行业协会对内服务成员,对外代替成员与政府博弈以争取权利。(3)中间性行业协会:这类行业协会界于上述两种行业协会之间,其目的是上述两种行业协会两种目的妥协的过程和结果,其成员既有政府委派,也有企业选举。但是,在我国由于行政权力强大,这类行业协会多受制于行政机关的意志。笔者认为,这三种行业协会都应纳入反垄断法律的调整范围。自上而下型和中间型的行业协会发展方向是最终成为独立于政府的企业联合组织,也就是逐渐靠近自然状态的行业协会。作为反垄断法律应该具有一定的前瞻性,把自上而下型和中间型的行业协会纳入调整范围。即使这两类行业协会的行为实质上可能是一种行政垄断,而非经济垄断,也可以由司法在具体实践中分配责任,但是不将自上而下型和中间