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外商投资的法律问题及战略 在现代国际经济生活中,外商投资已成为世界各国最典型、最普遍的合作方式。影响外商投资规模和质量的因素是多方面的,其中最关键的因素是东道国给予本国外商投资者的法律待遇。东道国因其对外商投资的认识和态度不同,往往给予本国外商投资不同的法律待遇,如最惠国待遇、公平待遇、国民待遇、优惠待遇、差别待遇等。 一、中国外商投资领域国民待遇的法制现状 我国外商投资国民待遇的国内立法,由程序法和实体法两部分构成。在作为保障实体法得以实现的程序法方面,我国已预设给外国投资者、外国投资企业以国民待遇。例如,《行政诉讼法》(1990)第十章涉外行政诉讼第71条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务”;《民事诉讼法》(1999)第五条,也有类似的规定。在实体法方面,同样也有对外国投资者、外商投资企业实行基本的国民待遇的规定。 根据协定相互间在用词上的差异,可以归纳为以下三种类型: 第一类投资保护协定,以缔约一方“根据其法律和法规”和“应尽可能根据其法律法规”给予缔约另一方投资者以国民待遇。第二类投资保护协定,虽然正文中规定了国民待遇原则,但是同时又在该协定的正文或附件中增加一些限制条件。第三类投资保护协定,明确规定缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇。 二、中国对外商投资企业实行国民待遇的法律问题 目前,从中国国内法和所缔结的投资保护协定来看,中国对外商投资企业实行真正意义上的国民待遇,还存在一些法律障碍问题: (一)国民待遇所需要参照的“国民”标准问题 我国是实行公有制为主体多种经济形式并存的社会主义国家。由于历史的原因,目前我国国内企业仍然存在按经济性质进行划分的法律政策标准,即将国内企业划分为国有企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业。同时,国家根据不同类型的企业在社会经济生活中性质和角色的不同,即使采用相同的企业组织形式,也给予了不同的政策法律待遇即差别待遇。因此,在对外商投资实行国民待遇的过程中,首先遇到的便是难以选择参照的“国民(企业)”标准问题。 (二)国民待遇所追求的市场公平问题 我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期,市场经济尚在发育之中。现阶段,不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除,而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。中国实行对外开放以来,为了吸引外资发展国民经济,对外商投资企业实行了较多的优惠待遇(超国民待遇),如外商投资企业在投资、金融、外贸、购销以及人事等方面拥有比内资企业更大的经营管理自主权。 (三)国民待遇总的衡量标准用词规范化问题 国民待遇总的衡量标准在缔约国之间的投资协定中予以规定,其用词直接关系国民待遇实施的范围和程度。在中国所缔结的第一类、第二类投资保护协定中,国民待遇总的衡量标准在用词上不标准,不严密。其存在的不“规范”问题,对国民待遇的真正实施产生了负面效应。 (四)国民待遇在实施中被“多边化”问题 中国与有关国家签订的双边投资保护协定所规定的法律待遇标准是多样化的。其中,绝大多数协定引用了互惠无条件的最惠国待遇。 三、外商投资国民待遇法律问题的对策 面对国际投资保护协定立法的趋势,对外商投资实行真正意义上的国民待遇已成为我国的努力目标。2001年我国加人世贸组织后,在投资领域逐步实行国民待遇更多的是负有条约义务。当然,在未来经济领域内普遍实行国民待遇和投资自由化,也有助于我国的经济繁荣和国力的增强。目前,我国正在清理与世贸组织规则相抵触的法律规范,在国民待遇法制建设方面,应注重以下几方面工作: 第一,在清理内资企业法律规范方面,应统一认识,消除不符合市场经济要求的企业身分上的差异性(歧视性)规定,实现法律统一。 第二,在外资企业法律方面,应消除“超国民待遇”和“次国民待遇”。乌拉圭回合谈判达成的TRIMs协议,旨在消除各种扭曲的外国投资政策,禁止成员国采取违反关贸总协定国民待遇的原则。它既反对“次国民待遇”,也反对“超国民待遇”。 第三,采用国民待遇标准时,在投资保护协定中,应充分利用其“例外条款”和发展中国家成员身份,实现国民待遇总的衡量标准用词的“规范化”。 第四,在同其他国家签订国民待遇标准时,应在投资保护协定的附加条款中处理好国民待遇被“多边化”问题,防止出现中国与签有最惠国待遇的国家之间给予对方在本国投资实际待遇不对称现象。 除此之外,在涉及投资领域的国内新立法方面,应从长远打算,坚持透明与公平原则,遵循我国加入的国际经济条约,