实体请求权与诉讼请求权分析论文.docVIP

实体请求权与诉讼请求权分析论文 一、实体请求权概念的确定 在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。 （一）温德沙伊德请求权学说基础 温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做的工作就是将罗马法的“actio”用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27 在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。 由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。 （二）温德沙伊德请求权学说 如上所述，“actio”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是“能向他人要求的权能”。[8]该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。 温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权（action）是权利保护手段（MitteldesRechtss-chutzes），存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请求权的情况下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权(Klagerecht)一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权，就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。[9]17从这三个层次来看，温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是纯粹意义上的实体法或程序外请求权。[9]23但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可诉性等程序问题区别开了。 请求权这一概念中还具有法律地位（Rechtsposi-tion）的内涵，包含当事人所追求的目的，即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手