浅析bot主要法律问题.docxVIP

试论 BOT的主要法律问题 郑坤山 BOT是本世纪 20 世纪 80 年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述 BOT的内涵界定与法律特征， 并对 BOT特许协议的性质等 BOT投资方式中的主要法律问题进行分析， 并在最后简要提及 了 BOT投资方式的优势。 一、导论 在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以 BOT方式建成的 泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用 BOT(建设—经营—移交 ) 投资模式的建设项目。在国内，以民 营经济为主，通过 BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量 民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。 [1] 笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效 益关注较多。 2001 年 11 月 10 日中国加入世界贸易组织 ( 即 WTO)，这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观 条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然 资源必然要进行各项大规模的基础设施建设， BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于 BOT是一种效应很好的投资方式， 笔者认为目前我国急需通过 BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟 对 BOT的主要法律问题作一肤浅论述。 二、 BOT的内涵界定与法律特征简述 BOT名称是对 Build-Own-Transfer( 建设—拥有—转让 ) 和 Build-Operate-Transfer( 建设—经营—转让 ) 形式的简 称。现通常是指后一种含义。关于 BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点： 1，BOT是一种涉外工程承包方式 ;2 ， BOT是项目融资方式 ;3 ，BOT是一种国际技术转让方式 合同 ;5 ， BOT是融资租赁方式 ;6 ， BOT是委托管理 ;7 ， BOT是一种新型的投资方式。 [2]  ;4 ， BOT是政府合同或行政 笔者认为 BOT是一种新型、特殊的投资方式 ( 观点 1 到 6 均只是其内容的某一方面 ) 。具体而言，它是指东道国政 府与私人投资者 ( 本国或外国均可 ) 签订特许协议 ( 以授予一定期限的特许专营权 ) ，将某一公共基础设施或基础产业项 目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷 款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对 BOT项目进行行政管理、监督 ; 特许期满后，项目无偿移交给所在国 政府或其授权机构。 [3] BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点： 第一，法律性质的特殊性。主要是指 BOT特许协议的特殊性质 ( 留待下文论述 ) 。 第二，主体的特殊性。 BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中 政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具 有双重身份。 第三，投资客体的特殊性。作为 BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同 于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载 因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管 理监督权。 第四，法律关系的复杂性。 BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建 设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料 供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此 BOT投资方式形成了由众多当事人或参 与人组成的多样复杂的法律关系。 [4]BOT 在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义 务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东 协议等。 BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。 三、 BOT投资方式中的主要法律问题分析 关于 BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取 BOT投资方式中 几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对 BOT的了解。 ( 一 )BOT 特许协议的性质问题 特许协议是指 BOT运作中政府主管部门授权