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独立保函纠纷的司法疑点与应对 独立保函纠纷的司法疑点与应对 所谓独立保函，也称见索即付保函，或见索即付担保，其明 确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。一般 而言，在独立保函的法律关系中，存在着三方当事人三种不同 的合同关系：申请人与受益人之间的基础合同、申请人与担保 人之间的赔偿担保合同或偿付合同以及担保人与受益人之间的 保函。但在实践中，有时受益人要求保函由其本国银行出具， 申请人与其往来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行(即指示人)向受益人所在地银行(即担保人)发出反担保函，要求担保行凭反担保函开立保函给受益人。这种四方保函结构包括四方当事人四种不同的合同关系：申请人与受益人之间订立的基础合同、申请人与指示人之间订立的赔偿担保合同或偿付合同、指示人与担保人之间订立的反担保函以及担保人与受益人之间的保函。虽然独立保函建立了多个法律关系，但各法律关系互不相同，相互独立，管辖条款和法律适用也存在区别，在解决保函纠纷的过程中，必须要明确该纠纷所对应的法律关系。独立保函纠纷进入到司法程序，要解决的问题包括程序和实体两方面。 一、管辖权问题 法院能否受理一起保函纠纷或与保函有关的纠纷，就我国而言，要看是否符合民事诉讼法涉外篇中关于管辖的规定。一般 第 1 页第 1 页 独立保函纠纷的司法疑点与应对 来说，保函是基于当事人的意思表示而形成的契约，是合同纠纷，管辖方面就应当审查保函中是否约定了管辖法院，是否被告所在地，是否在我国有可供执行的财产等，只要符合规定，应认定我国法院有管辖权。但同时，在审理这类案件中，要注意区分法律关系，因为基础合同、保函、偿付合同往往是由不同国家的法院管辖或有的载明有仲裁条款，要逐一区分。保函纠纷中涉及欺诈例外的问题，其性质为侵权责任，应认定为侵权之诉，诉至法院的此类纠纷，往往是申请人是本国当事人，担保银行、受益人是外国当事人，如申请人以受益人或担保银行欺诈要求止付保函项下的款项，从保护国民利益的角度而言，我国法院可以侵权结果发生地取得管辖权。 二、法律适用问题 1．意思自治与最密切联系原则的适用 独立保函的契约性决定当事人可以协商确定适用的准据法， 我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选 择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意 思自治预留了充分时间。在当事人未就法律选择达成一致的情 况下，应适用与保函有最密切联系的法律。为增加可预见性， 最高人民法院在民法通则司法解释中采用特征履行方法具体规 定了十七类合同的最密切联系地，其中确定保证合同适用保证 第 2 页第 2 页 独立保函纠纷的司法疑点与应对 人住所地法。 2．外汇管制规定的强制适用性 虽如前述，但我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度 在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利 益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该 强制性规定。因此，在审理内资外保的案件时，当事人以选择 的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外 担保具有法律效力的，我国法院将不予支持，还是要根据我国 的冲突法规则适用担保银行所在地的法律，即我国法律。在此 方面的典型案例为“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案” 3．相关法律及国际惯例在我国的适用性 关于独立保函的国际公约和惯例主要是 1992 年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995 年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和 1998 年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》。我国法律目前尚无关于独立保函的明确规定，也非《独立保函与备用信用证公约》公约成员国，该公约不能作为我国的立法补充，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例，但应符合当事人明示或默示的意思。 第 3 页第 3 页 独立保函纠纷的司法疑点与应对 三、欺诈例外与止付令的适用问题 欺诈和权利滥用是当事人请求保函止付的理由，欺诈强调受益人的主观恶意，而权利滥用则更强调客观的欺诈行为。当事人在援引欺诈例外（包括欺诈、权利滥用等事由）免除付款责任时应受到严格的限制，否则独立保函正常功能的发挥必将受到严重的减损。此种限制表现为：一是所有人存在明显的欺诈恶意；二是欺诈必须能够证实。 保函欺诈属于侵权法上的问题，我国法院受理的这类案件， 往往以侵权行为结果地取得管辖权，可适用我国的法律，“沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案”的判决为我们提供了例证。但我国并无独立保函欺诈例外的规定，信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函，国际商会《国际备用信用证惯例》和《见索即付保函统一规则》，均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，为此，可以借鉴联合国《独立保函与备用信用