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工程项目融资法律问题分析 摘要:伴随全国城镇化发展产生的建设项目投资需求相当巨大，私募基金这一灵活的民间资本形式有利于城镇化建设目标的实现。但在私募基金融资实务中，在建工程为第三人提供担保办理抵押登记存在障碍、政府担保函效力争议、基金强势地位下融资合同权利义务严重失衡等诸多问题影响工程项目融资的交易方式，直接决定了融资能否成功。 关键词:城镇化;工程项目;融资;私募基金 城镇化是伴随工业化发展，非农产业在城镇集聚、农村人口向城镇集中的自然历史过程，是人类社会发展的客观趋势。随着我国内外部环境和条件的深刻变化，城镇化必须进入以提升质量为主的转型发展新阶段。城镇化的发展将产生巨量的融资需求，城镇化建设中工程项目要融资除传统的依靠政府投资和银行借贷之外，充分借助先进的金融工具(如资产证券化、市政债、PPP和私募基金等)将是填补城镇化建设资金缺口的必然出路。私募投资基金作为一种最为灵活的投资方式在助力城镇化建设中作用显著。 一、新型城镇化背景下工程项目融资需求巨大 据国务院印发的《国家新型城镇化规划(2014—2020年)》，目前我国常住人口城镇化率为53.7%，不仅远低于发达国家80%的平均水平，也低于人均收入与我国相近的发展中国家60%的平均水平。按照发展目标2020年我国常住人口城镇化率或能达到60%左右，实现1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户。根据纳瑟姆曲线和世界城镇化发展普遍规律，城镇化率处于30%－70%之间是城镇化率上升最快的阶段，从发达经济体的城镇化经验来看，该阶段的突出特征就是需要巨额的建设资金，产生巨量的融资需求。城镇化水平持续提高将会带来城市基础设施、公共服务设施和住宅建设等巨大融资需求。1996－2012年，我国建设用地年均增加724万亩，其中城镇建设用地年均增加357万亩;2010－2012年，我国建设用地年均增加953万亩，其中城镇建设用地年均增加515万亩。可见新型城镇化进程中建设项目的投资需求正在持续放量增长，与投资需求相对应的融资需求也将呈急速增长趋势。为深入推进新型城镇化建设，2016年国务院颁布并实施《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》(国发［2016］8号)，要求以提高质量为关键，紧紧围绕新型城镇化目标任务，提升城市综合承载能力，制定完善土地、财政、投融资等配套政策，创新投融资机制，充分释放新型城镇化蕴藏的巨大内需潜力，为经济持续健康发展提供持久强劲动力。在国家大力推进新型城镇化建设的形势之下，据估计如果要实现2020年全国城镇化率60%的目标，由此带来的城镇化投资需求约为40万亿元。如此巨大的资金需求仅依靠政府财政通过传统融资方式投入已远远不够。要顺利完成城镇化目标，发挥金融市场和民间资本的作用为工程项目建设直接融资就显得尤为重要。随着以私募方式融资需求的不断增多，实务中出现在建工程担保、政府担保函效力争议、融资合同权利义务严重失衡等诸多问题，很大程度上影响着工程项目融资的交易方式，甚至直接决定了融资能否成功。 二、在建工程为第三人提供担保办理抵押登记存在障碍及其建议 工程项目融资中，担保是极端情况下实现私募基金兑付的最后保障，因此基金对投资安全的刚性需求使得基金在设计交易架构时异常关注担保措施选择和抵押率高低。通常来说，私募基金偏好以土地、在建工程和房产等不动产抵押担保。为融得巨额建设资金，融资企业也愿意以不动产抵押。实务中，笔者在工程管理过程中协助融资企业办理抵押登记时发现，各地不动产登记部门对办理抵押登记的要求趋于严格，一定程度上束缚了项目的融资。关于在建工程抵押问题，担保法未做规定，担保法解释第47条认可了在建工程抵押的合法性，但对于在建工程抵押的条件并未具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押限定为:“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。尽管该办法对在建工程的抵押进行了限制，即只能用于筹集继续建设资金。但根据担保法解释的规定，再结合物权法第180条、第187条将在建工程纳入可以抵押的财产范围，在建工程抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此可见，只要办理抵押登记手续的，即便是为他人债务提供担保，在建工程抵押仍然应该是有效的。同时，我国现行法律法规并未有禁止在建工程为第三人提供担保的明文规定，因此，根据私法意思自治的原则，在建工程应该可以作为担保物为第三人提供担保。另外，在建工程为第三人提供担保不会损害施工单位和购房人的利益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利优先于建筑工程承包人的建