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典型行政行为理论视角下的冷淡对待措施研究 摘要：证券市场中介机构被立案调查期间，监管部门对其所采取的暂不受理其新业务、中止受理已在审业务的“冷淡对待”措施具有预防性、临时性，已然超越了典型行政行为所能涵盖的范围，并严重限制了此类措施的规范适用。须考察其设置初衷、价值选择及其所涉利益关系。更重要的是，要结合“冷淡对待”措施法律效果前置的特征，证明典型行政行为理论对其解释的孱弱，而行政过程理论恰好可为其法律内在规定性的辨明提供助益。为防止“冷淡对待”措施被滥用，其适用限度须从主体、过程和后果等层面予以把握，而规范适用则须借助行政裁量、行政过程理论以及以此为基础建立的具体控权规则的优化。 一、选题缘由：新规修订、执法频繁与适用困境“冷淡对待”措施是证券监管机构对涉嫌违法违规开展证券业务而被立案调查但尚未结案之证券市场中介机构的新开展业务暂不受理、已受理在审业务中止审理的限制措施。之所以展开对“冷淡对待”措施的研究，直接导源于2018年4月23日施行的新修订《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》(以下简称《程序规定》)第15、22条新增款项对该监管措施的适用作出统一规定。加之，在2019年新修订《证券法》第170条对监管措施制度作出调整的基础上，在“守住不发生系统性金融风险的底线”的“强监管、重安全”背景下，中国证监会越来越频繁地选用“冷淡对待”措施来加强对证券市场中介机构的监管，(一)规范设置从分散到统合的模式转换从规范设置看，“冷淡对待”措施并不新鲜，(二)从被束之高阁到执法中的频繁采用从执法实践看，近年来“创业板欺诈退市第一股”万福生科的保荐人兴业证券、(三)法律属性难以辨识带来的适用困境如上所述，“冷淡对待”措施，在监管执法中的适用更加频繁有力，规范文本的设计也更加科学合理，这在一定程度上证明了学界、业界，乃至监管层对这种证券监管措施的青睐与认可。一是“冷淡对待”措施的设置初衷是什么。真如证监会就《程序规定》公开征求意见时所阐明的吗?即，这套“挂钩机制”二是“同类业务”“对市场有重大影响”的标准应如何认定。《程序规定》新增款项明确，证券市场中介机构被立案调查即业务受限的范围主要是指“涉案行为与其为申请人提供服务的行为属于同类业务或者对市场有重大影响”。这在实践中存在理解适用分歧，但该争议已随着2018年7月10日《〈中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定〉第十五条、第二十二条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第13号》的发布而尘埃落定。三是“冷淡对待”措施的法律属性应如何确认。既有的型式化行政行为为什么对证券市场的监管如此捉襟见肘?“冷待对待”措施究竟与行政事实行为、准行政法律行为和行政法律行为，以及行政处罚、行政强制存在何种逻辑关系?本文拟采用问题回答式的方式，分别对“冷淡对待”措施被创新设置的原因、对型式化行政行为的超越、更加科学合理的适用及适用中的法律控制四个层面的问题展开探讨，以期理论上的澄清，继而助力该制度设计的优化完善与实践上的规范适用。二、“冷淡对待”措施的创设与规则更新表面上看，“冷淡对待”措施是证券监管机构对作为证券市场“看门人”之中介机构的行为或业务所采取的限制性法律举措，仅仅涉及监管与被监管关系，但其背后所隐藏的是证券监管机构对证券投资者、发行人或上市公司、证券市场中介机构等多方主体利益的衡量、价值的选择以及对终极社会效果的追求。因而，欲洞悉“冷淡对待”措施的设置初衷，分析规则本身“固然不可僭越，但如若忽视了隐藏于规则缺损背后的利益分歧和价值冲突”(一)时代背景、社会效果与规则设置中国“冷淡对待”措施最初与保荐制度同时确立，开始时仅适用于证券公司的保荐业务中。事实上，此种安排深受“我国证券市场正处于‘新兴加转轨’的发展阶段，正在经历从稚嫩走向成熟、从发展中走向发达的历史过程”时代背景对“冷淡对待”措施设置的影响具有难以更改的客观特征，而融入主观价值判断的社会效果，无论是从法律之内求得，还是从法律之外求得如上所述，“冷淡对待”措施的设置既有其所遵循客观规律的必然，又深深地植根于其所生存的资本市场环境，并与证券法律完备程度、执法机制健全与否等多种环境因素紧密相关。同时，还深受证券监管理念、所欲追求法律内外社会效果等因素的影响。当然，时代背景、社会效果以及其他与证券监管相关联的元素并不是彼此割裂的，时代背景、市场发展等状况会直接影响到法律内外社会效果的追求、监管执法方式的选择，或者是发生反作用。因而，“冷淡对待”措施的设置适用是受客观存在的时代背景、内蕴主观价值的社会效果等多元因素共同影响的结果。(二)静态结构、动态变迁与利益整合“冷淡对待”措施最初仅适用于保荐机构和相关保荐代表人具体负责的推荐，而对律师事