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慈善基金治理立法探究 本文 调整慈善基金治理模式的法律规范配置 慈善基金治理模式的复杂性在于，基金会的慈善性与控制者的谋利欲常因股权缺失与财产独立导致关系紧张，此种情况让基金会成为双刃剑，可为天下之公器，可为藏私之利器。因此，运用法律手段规范慈善基金治理模式是非常复杂的，需要多个法律部门联动，比如行政法、税法、公司法等。借鉴国外经验，结合我国实际情况，可以将调整慈善基金治理模式的法律规范分为四种类型:基础性规范所谓基础性规范是指对于慈善善款的性质，以及捐赠人、管理人及受益人之间的权利义务关系都要予以法律上的明晰。有两种配置形式为基础性规范调整:一种是将慈善善款授予法人地位，让捐赠财产成为独立财产，不受任何人意思干扰，此为慈善法人;另一种就是将慈善善款交以信托的方式运行，慈善善款的使用要秉承捐款人的意志，并保持他们之间的联系，此为慈善信托。大陆法系的基础性规范以民法体现，赋予慈善基金会以独立法人资格，根据法人制度框架对其进行调整。普通法系的基础性规范主要体现在公司法和信托法之中。强制性规范慈善基金会的绩效观察度不如营利性的公司企业，各国法律一般采取强制性规范缓和基金会与公众由于信息不对称产生的矛盾，它们要求基金会的实际控制人承担一系列公共义务，包括注意义务、忠实义务、服从义务和信息披露四项义务。禁止性规范由于基金会的公共关联度很高，为了防止基金会成为个人牟取私利的工具，达到保护捐赠人利益和社会公共利益的目的，各国法律都很重视禁止性规范的配置。通常来讲，禁止性规范主要包括禁止个人图利规则、禁止自我交易规则和禁止破坏性投资规则。诱致性规范慈善基金会与营利组织是不同的，并不以追逐利益为目的，但这并不是说基金会不需要考虑利益要素。制度变迁通常是因在原有制度下没有获利机会引起的。因此，大多数国家调整慈善基金的法律规范，都注重引入诱致性规范，即通过利益诱导，驱使慈善基金会奉公守法。只要慈善基金会在其运营中遵守法律，自愿接受政府与舆论的监督，表现良好的基金会就能得到奖励，比如享有税收优惠措施，政府适度的政策协助等激励。诱致性规范政府不干预只引导的做法，能起到与非营利组织配合良好的社会效应，从而维护公共利益。 我国慈善基金治理模式的立法现状及其不足剖析 中国慈善基金治理模式的立法现状关于慈善基金会的性质定位，我国立法经历了几次起承转合。1988年最初通过的《基金会管理办法》，将慈善基金会定性为社团法人。这明显有不合理之处，社团法人以人为根本，关注社团成员。而慈善基金会以物作为根本，关注捐赠款项，也没有社团成员。而后出台的《社会团体登记管理条例》又沿袭《基金会管理办法》的基本规定，这使得在实际操作中基金会与社团法人的定位模糊不清，造成诸多问题。鉴于此，新出台的《基金会管理条例》对基金会的性质做了更为明确的界定，称基金会为非营利法人。第一次用法律条文的形式明确规定慈善基金会为非营利法人，从此，“非营利法人”一词由学理名词正式转为法律名词，慈善基金会以非营利法人的身份在法律上被赋予独立人格。当然我们必须承认，1988年的《基金会管理办法》虽然在慈善基金会的界定上出现了偏差，但它还是成功区分了何为官办基金会何为民办基金会，并且将我国的基金会归为民办基金会，这在当时对于慈善基金会的发展还是很有意义的。我国《基金会管理条例》按照是否向公众募捐把基金会分为公募基金会和非公募基金会两种类型。就目前情况来看，我国公募基金会占据了基金会总数的半壁江山。从慈善基金会的活动区域来划分，将公募慈善基金会分为全国性的与地方性的公募慈善基金会。关于设立慈善基金会的资金要求，按照《基金会管理条例》的规定，全国性的公募慈善基金会的准入门槛是人民币800万元，地方性的公募慈善基金会的准入门槛是人民币400万元，其注册资本必须一次到位。当然，慈善基金会中还存在一部分非公募慈善基金会，所谓非公募顾名思义就是指所筹资金只能来源于个人或企业捐赠，不能以公开的方式向社会大众募集资金。《基金会管理条例》对非公募慈善基金会的注册资本也加以规定，非公募慈善基金会的准入门槛为注册资本人民币200万元。据统计到2008年为止，我国基金会的总数已近1600个，可见其发展的强劲趋势〔3〕。我国慈善基金治理模式的缺陷剖析1.单中心主义的行政监管模式导致目标错位我国《基金会管理条例》以行政管理方式，全面系统地规定基金会登记、组织机构、财产使用和管理、监督管理和法律责任等内容。客观而言，《基金会管理条例》的实施效果是显著的，例证即是其颁布后基金会数量和筹款额度均有明显增长〔4〕。但是，《基金会管理条例》作为一部低效力位阶的行政法规，终究难以承受全部法律规范之重，只能将制度的运行完全诉诸于民政部门的登记权，本文称之为“单中心主义”的行政监管模式。单中心主义模式