考研复试中的民法问题及解析（上）.pdfVIP

考研复试中的民法问题及解析（上） 第一部分 《民法典》编纂中几个基本理论问题 【注意】 第一部分给大家介绍一下《民法典》编纂中几个基本理论问题。 一、什么叫民法典的编纂？与法律汇编有什么区别？ （1）对原有内容的科学整理（维持）：民法通则与民法总则关系；民法总则 与合同法总则关系 （2）对原有制度进行修改完善（修改）：保证方式 （3）反映新时代新问题（新规定）：性骚扰、保理合同、互联网合同 【解析】 1.首先给大家提个问题，如果今年有网络复试或者现场复试，现在来看现场 复试的概率是非常低的，如果老师给你提个问题，说什么叫民法典的编纂？与法 律汇编有什么区别？大家考虑过这个问题没有，民法典的编纂和法律汇编到底有 什么区别，比如说有些机构包括我们也会出法律硕士法条的汇编，汇编对法条根 本不改动，因此这个汇编是一个学术活动，一般这个汇编是非官方活动，官方一 般不做这个工作，还有另外一个叫编纂，编纂和制定有什么差异，感觉很基础的 一些问题，法理学中可能会问你，民法中照样可能会问你，编纂不是一个重新制 定，不是一个创设式的，它是将既有的法律按照一定的规律在立法机关的主持之 下所进行的活动，这个大家不用记，因为大家法理学中学的非常明白。 2.编撰主要进行三个工作： （1）对原有内容的科学整理（科学整理就是维持原来的内容）：大家要注意 一下，在2019 年12 月份的时候民法典草案已经公布了，一共有1200 多个条文， 其中90%的内容是没有任何变动的，不仅仅是民法总则，包括物权法、合同法等 等，这就是对于原来的一个维持，但是毕竟编纂和汇编是不一样的，我们提两个 问题，大家考虑一下。 ①原来1986 年的民法通则和2017 年通过的民法总则，现在民法总则已经作 为民法典的第一部分，这两者之间是什么关系，这些都是特别基础的问题，给大 家说一下，1986 年制定的叫民法通则，这个“通”特别传神，什么叫通则，1986 年的民法通则不相当于民法总则，民法总则不是民法通则简单的升级，民法通则 是民法中通用性的一般规定，原来在 1986 年制定民法通则的时候，大多数人都 主张咱们不要叫民法通则，就叫民法总则，但是我们国家立法机关一个官员，但 22 是这个官员无从考证了，说咱们不要用民法总则这个说法，用的是民法通则，其 实是误打误撞用这个词，但是通则这个词更加传神，大家看一下我国 1986 年民 法通则，不难发现民法通则它是规定民法中通用性的一般规定，什么叫一般性规 定，凡是民法中用到的一些制度，包括物权法、合同法它都有所规定，民法通则 相当于微缩版的民法典，但是总则只是民法典的一部分，民法典除了总则之外还 有大量的分则，所以说民法总则中不可能规定分则的内容，不可能规定具体的权 利，但是民法通则中有没有具体的权利和规定，比如说肖像权、物权、人身权这 些有规定，所以说这两者不是一回事，在复试的时候，民法总则不是民法通则的 一个简单升级，民法通则适用于一般性的民事规定，相当于微缩版的民法典，因 此民法通则规定的是事无巨细，在民法典通过之前它代行了民法典的一个作用， 但是民法总则不是，民法总则只是民法典的一部分。 ②我们要看民法总则与合同法总则是什么关系，这中间又涉及到法理学的问 题，咱们国家法典的制定采用总则和分则这种模式，这种立法模式叫潘德克顿式 的立法，潘德克顿是历史法学派的一个分支，是从罗马法研究中分离出来的一个， 潘德克顿主要有两个特征：a.这种立法要善于对概念进行分析和阐述，大家首先 把这里理论的问题把握清楚，再去讨论有关的问题就比较简单，大家可以看一下， 咱们国家有一编叫人格权编，咱们国家立法中有一个特征，将每一类人格权都下 了一个定义，不信大家课下翻一翻法典，比如说生命权、身体权、健康权、隐私 权，咱们物权法中首先把这个物或物权下了一个定义，这就是典型体现一种立法 模式，叫潘德克顿；b.这种立法模式注意构造/构建一个严密的法律体系，大家 看一下我国民法体系是哪一种，有总则，有分则，分则分为六编，物权、合同、 人格权、婚姻家庭、继承、侵权这六编，构建了一个完整的体系，所以说大家在 复试中如果和老师面对面交流要注意，这种模式不是说总则和分则，是一种叫潘 德克顿式的立法模式。讲到这里这个问题还没有搞清楚，民法总则与合同法总则 有什么关系，比如说民法总则中规定了法律行为的效力，民法总则中法