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为顺利结算工程款而行贿的，是否“谋取不正当利益”？ 解读刑法上的 “谋取不正当利益” 苗 有水（最高人民法院） “谋取不正当利益”是刑法规定贿 赂犯罪构成要件的专业术语，在我国刑法上共出现 7 次。刑 法第 164 条（对非国家工作人员行贿罪） 、第 389 条（行贿 罪）、第 390 条之一 （对有影响力的人行贿罪） 、第 391 条 （对 单位行贿罪） 、第 393 条（单位行贿罪） ，均规定以“为谋取 不正当利益”为构成要件；刑法第 388 条规定的受贿罪（斡 旋受贿）和第 388 条之一规定的利用影响力受贿罪，则均以 “为请托人谋取不正当利益”为构成要件。以上 7 个罪名， 司法实务中都离不开“不正当利益”的界定。 对于“不正当利益”的理解，刑法理论界历来争议颇大，学 者们提出过“非法利益说” 、“手段不正当说”、“受贿人是否 违背职务说” 、“不应当得到的利益说”等不同理论。为了解 决争议，实现统一执法，最高人民法院、最高人民检察院曾 经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。最 高司法机关对同一问题进行不厌其烦的反复解释，可见该问 题的重要性和复杂性。 第一次是 1999 年 3 月 4 日下发的 《最 高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的 同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》 ，指出“ ‘谋取不 正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各 部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位 提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助 或者方便条件。 ”第二次是 2008 年 11 月 20 日发布的《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用 法律若干问题的意见》第 9 条。该条规定， “在行贿犯罪中， ‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规 章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规 章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标 投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人 员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’ 。”第三 次是 2012 年 12 月 16 日发布的《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》 （以下简称《解释》）第 12 条。该条规定， “行贿犯罪中 的‘谋取不正当利益’ ，是指行贿人谋取的利益违反法律、 法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、 法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者 方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等 活动中， 谋取竞争优势的， 应当认定为 ‘谋取不正当利益’。” 这三次解释， 每次都向前推进了一步。 只是由于各种 “利益” 的纷繁复杂，再详尽的司法解释也难以排解个案认定的深层 困难。可以看出，每次解释都在不断挤压“正当利益”的存 在空间。那么，在现有司法解释背景下，司法机关是否还有 可能因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不 构成犯罪呢？本文试以《解释》第 12 条为基点作些解读。 一、 《解释》规定的“不正当利益”包括哪些利益？ 从《解释》第 12 条看来， “不正当利益”包括：一是违法的 利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。 二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。 三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当