论流质条款与让与担保的区别及让与担保的效力.docxVIP

论流质条款与让与担保的区别及让与担保的效力 论流质条款与让与担保的区分及让与担保的效力让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方商定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。在大陆法系很多国家，因法律对让与担保无明文规定，其曾被认为是虚伪表示、躲避流质制止之规定、违背物权法定原那么，但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。但让与担保制度在我国的法律中没有规定。一、让与担保的性质让与担保是非典型的物的担保。典型的物的担保是被法律所明文规定的担保，如抵押、质押、留置等，这些担保的担保权人所享有的权利为“定限性〞的权利，担保标的物的全部权仍为担保设定人全部。而让与担保是以移转担保标的物的全部权或其他权利之整体的方式来担保债权的实现，担保权人对担保标的物享有“全部〞的权利而不是“定限性〞的权利，属于“权利移转性〞担保。让与担保是当事人意思自治的产物，不是以设定定限物权的方式而是以转移全部权的方式来实现债权，其合法性在实务中逐步被学说、判例所认可。二、让与担保与流质条款的区分所谓流质条款，是指在担保合同中，担保人与担保权人商定，在债务人不能到期清偿债务时，担保物全部权归属于担保权人全部。从我国相关法律制度来看，在抵押和质押合同中对流质条款均实行严格的制止主义，例如我国的《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得商定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的全部权转移为债权人全部。〞最高人民法院关于《担保法》的说明第五十七条和《物权法》第一百八十六条中对此也作了一样的规定。让与担保与流质条款的主要区分在于，让与担保的实现方式与流质条款不同。让与担保的实现方式有以下两种：一是归属清算型，对担保物进展评估，超出债务价值局部由债权人归还给担保人，债权人获得担保物的全部权；二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余局部归属于担保人。从让与担保的实现方式可以看出，让与担保标的物的全部权虽已移转于担保权人，但担保权人尚未确定地获得标的物的全部权。于债务人不履行债务时，担保权人仍负有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过的局部负有返还担保人的义务，并非当然地获得标的物的全部权。而流质条款中，担保权人当然地获得标的物的全部权且不负清算义务。三、让与担保的效力在大陆法系国家，由于让与担保不同于传统典型担保，其在法律上难以得到合理说明，故对其有效性问题，在其进展过程中存在不同争辩。概括起来，主要存在如下几种学说观点：1、虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人互相通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原那么，应认定为无效。这种见解，在德国一般法时代和日本明治末年比拟流行，但如今理论界和实务界已不存在这种见解。2、脱法行为说。该说认为，让与担保是一种脱法行为，违背了法律制止性规定，应属无效。因为民事立法严格制止当事人订立流质契约，况且质权的设立必需移转物的占有，当事人不得商定出质人代为占有质物；而让与担保当事人可以商定流质条款并不移转担保物的占有，实行占有改定方式，此有违民法制止性定，应认定为无效。3、新型物权说。该说认为让与担保是法律没有规定的新型物权，其设立有违物权法定原那么，当属无效。4、确定说。该说认为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之整体权利移转给债权人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违背物权法定原那么；就担保物整体权利移转而言，当事人为担保债务清偿，确有移转标的物整体权利的意思表示，不属于通谋意思表示范围；让与担保的设定，使得担保权人获得标的物的受偿权，但并不以担保权人获得担保物的占有为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地、当然地获得担保物的全部权，而应就担保物的变价或估价以清偿债权，即担保权人一般负有清算义务，故让与担保不存在违反法律有关制止流质契约的规定。总之，在大陆法系国家，虽对其有效性问题在进展历史上存在不同争辩，但现已被各国判例所确认，并为学说所成认。但与此同时，我们也应当看到，让与担保之所以在大陆法系国家中没有以成文法形式加以规定，而是由判例法形式加以确认，是由于它的根本原理不同于传统民法理论，假设是以成文法加以规定，那么有可能破坏民法所固有的严密规律和概念体系。因此，我国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，而我国不实行判例法制度，可考虑由最高法院以司法说明形式确立该项制度。待条件成熟时，如有必要，立法机关可以特殊法形式建立让与担保制度。四、我国司法理论中对让与担保应如何认定我国《物权法》第十五条规定了“物权效力和合同效力区分原那么