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涉外劳动合同纠纷的法律适用.doc 2018年涉外劳动合同纠纷的法律适用2018年涉外劳动合同纠纷的法律适用所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一，具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种状况：一种状况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷;另一种状况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。本文拟就上述两种状况下的涉外劳动合同纠纷的法律适用进展讨论，以期抛砖引玉，请教于同行。一，涉外劳动合同纠纷的司法现状1，涉外劳动合同纠纷案件呈逐年上升趋势，现行法律规定极不完善。中国参加WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工供应了法律效劳，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律询问6200余人次。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往迟疑不定，究其缘由是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。2，涉外劳动合同纠纷案件审级偏低，不利于案件的公正审理。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的说明(以下简称最高院劳动争议的说明)第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。〞的规定，人民法院一般认为涉外劳动合同纠纷案件是劳动争议案件由基层人民法院作第一审。但是，依据2002年3月1日起施行的“最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖假设干问题的规定〞，(以下简称最高院涉外民商事管辖的规定)第一审涉外民商事案件一般由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院或中级人民法院审理，据此，笔者认为，涉外劳动合同纠纷案件是涉外民事案件，依该规定应由开发区人民法院或中级人民法院作第一审。但是，依据特殊法优于一般法的法律适用原那么，应当适用最高院关于劳动争议的说明，由基层人民法院作第一审。导致司法理论中形成了涉外劳动合同纠纷虽然是涉外民事案件，却由基层法院作第一审的现象。这种现象的形成不利于涉外劳动合同纠纷案件的公正审理，缘由是在最高院关于涉外民商事案件管辖的规定生效以后，基层人民法院(开发区人民法院除外)已经不再受理涉外民商事案件，对于涉外民商事案件审讯阅历缺乏和法律规定理解不深，挺直导致基层人民法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时适用法律错误，这一情况不利于案件的公正审理。二，劳动合同履行地在中国境内的法律适用。劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人(指具有外国国籍的人或无国籍人)。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业(包括外商投资企业)，劳动者是外国自然人，即通常所说的外国人在中国就业;2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人;3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。另外，还有非法打工状况下，司法机关不予受理当事人的恳求，是否妥当?以及劳动合同中法律适用条款的法律效力的问题值得讨论。1，外国人在中国就业适用中国劳动法律标准。我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。这里所指的企业包括国有企业、集体全部的企业、外商投资企业、私营企业以及外国企业;这里的劳动者包括外国人。依据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年结合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。但是，目前外籍人士在中国境内，无法参与社会保险，享受社会保险待遇。(据报道只有苏州开头为外国人办理社会保险)，劳动合同中虽商定用人单位为外籍人士供应国家规定的养老、失业、医疗、公积金和其他综合保险，但商业保险附加了很多条件，使得外籍人士发生医疗等费用时，有时却得不到理赔。一旦双方为此发生争议，用人单位是否应当担当这类费用?如何担当往往成了审理中的难点问题。虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是，由于目前劳动法律标准极不完善，使得涉外劳动合同纠纷事实上出现了无法可依的状态。笔者认