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抄创意是不是抄?从法律视角看山寨现象 近段时间以来，抄袭或山寨他人音乐编曲、游戏设计、电影 海报、卡通人物、小品剧本、商业标识、包装装潢乃至软件界面 的事件屡见报端，不时冲上热搜。在大力加强知识产权保护的大 环境下，如何从法律视角解读这种社会现象，是一道首先需要回 答的问题。 笔者多年前曾撰文探讨过肇始于深圳华强北市场的“山寨 机”事件及由此衍生出来的“山寨文化”。彼时，“山寨”还只 是一个偏中性的词语，用来比喻一种由民间技术力量发起的产业 模式，其主要特点为模仿化、快速化、草根化，其中虽有不少涉 及侵权抄袭等违法行为，但也有相当一部分是以小博大、薄利多 销及更加贴近市场的模仿式创新。然而，传媒的力量会使得事物 被快速标签化，“山寨”一词的含义也逐渐发生偏离，以至于今 天使用时，已经演化成彻头彻尾的贬义词，即对涉嫌侵犯他人知 识产权的形象表达。 相较于“抄袭” 一词在含义上并无转变，但它同 相较于 “抄袭” 一词在含义上并无转变，但它同 样不是法律术语。人们虽然常在日常交谈中使用“抄袭”一词来 描述甚至评价一种侵权行为，却不知道其在法律上是否必然构成 侵权，因为普通人并不确切了解抄袭侵权的构成要件、认定标准 等。当然，术业有专攻，这并不是什么大问题。但法律的特殊之 处就在于，无论是立法条文还是司法判决，都不仅仅是给法律人 看的，还要接受舆论的监督与评价。二者的结论并不总是完全一 致，甚至可能存在较大距离，这在知识产权领域显得更加突出， 即社会大众依照直觉和朴素的正义观认为属于山寨或抄袭的行 为，法院却时常认定不侵权，或者反之。虽然最终还是法官说了 算，但如何让公众理解和接受其裁判结论，如何让晦涩深奥的法 律术语、法律规则通俗易懂、深入人心，也的确是一门不可不掌 握的学问与功课。 以著作权法为例，实务界一种流行的说法认为，著作权的保 护对象是作品，而作品又是具体的表达，且根据“思想与表达二 分法”（即著作权只保护具体表达而不延及抽象思想），“创意” 属于抽象的思想范畴，故“创意”是不受保护的，这在某种程度 上释放了 “抄创意不是抄”的信号。很多人对此嗤之以鼻，但法 院却似乎无能为力。作品是人为的符号选择，而符号既包括外在 的视觉形象，也包括背后的内涵所指，两者互为表里，不可分离。 内涵所指虽然相对比较抽象，但抽象不等于虚无，只是说它需要 解读者的认识、理解和概括，而不是凭空捏造。所以，只要构成 具有独创性的作品，“创意”也是受著作权法保护的。 学界通说认为，“接触可能+实质性相似”是侵犯著作权的 构成要件。“接触可能”是一种证明推定，即只要主张受保护的 作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有 接触或者获得该作品的可能性，即满足此要件。比较难的是“实 质性相似”如何认定。首先应当澄清的是，诚如前文所言，作品 是具有独创性的符号选择，既包含外在视觉化的符号能指，又包 含内在抽象化的内涵所指，故“实质性相似绝不仅仅限于外在 形式上的视觉比对。“实质性相似”本质上是法律问题或价值判 断问题，而非单纯的事实查明及认定问题。因此，即便是涉案作 品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为 “实质性相似”判断的参考观点而非起决定性作用的唯一依据。 法官必须在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要 关注比照对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的 内涵所指（如结构、情节、主题、思路等）的相似程度；不仅要 考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵 权内容对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。 这些考量因素看似复杂多样，但可以总结为一种基于审判经验而 形成的司法直觉，它与普通公众所秉持的价值观及直觉虽不能完 全画等号，但却有共通之处。 简言之，法律是由各种概念术语和规则条文构成的，而概念 术语和规则条文都是价值观念和公共选择的产物，这就使得普通 公众与法律专业人士的沟通成为可能。法律人需要谨记，是观念 决定了执法者会选择什么样的概念、什么样的规则，而不是固有 的法律概念或规则限定了我们的观念。 （作者：熊文聪，系中央民族大学法学院副教授） （本版学术指导：中国人民大学法学院知识产权法教研室主 任万勇） （2021 年）