替代交易规则的引入与构建.pdfVIP

摘 要 合同法救济的重要目标在于保护期待利益，即通过填补受害方因 对方违约而遭受的各种损害，使他处在一个若合同被实际履行后其本 应该有的状况之下。为此，不少国家或国际示范法均确立了替代交易 这一独立的违约救济方式。替代交易既是一种独立的违约救济方式， 也是一种计算期待利益损害赔偿的方法。首先它是从属于损害赔偿救 济之下的，属于第二层次的救济方式。其次，一旦受害方选择进行了 替代交易救济，其就只能以替代交易价格为基础获得损害赔偿，在此 意义上，其作为损害赔偿计算方法，与市场价格损害赔偿方法并列存 在。其正当性基础在于期待利益损害赔偿原则。 我国审判实践中，主要有以市场价格为基础的损害赔偿和实际履 行两种救济方式。这两种传统的救济方式无法有效实现合同法目标， 故我国有引入替代交易规则的必要性和可行性。必要性在于如最接近 于实现受害方的期待利益、更有效转化市场内在风险的负担以及举证 更为简单便捷等。可行性在于如与我国合同立法目标一致提供法理基 础，日益繁荣的交易市场易于进行“补进”或“转售”提供经济基础， 以及替代交易规则已成为普遍性的救济方式提供现实基础等。 本文的重中之重在于我国该如何引入并构建替代交易规则。替代 交易规则的成立要件为：受害方已作出合同解除的意思表示；受害方 实际进行了替代原合同标的的交易；受害方进行的交易是合理的。判 断某个交易是否合理，要从整个案件的事实出发，综合考虑整个交易 的方方面面，包括时间、价格、交易地及替代物属性等。替代交易规 i 则是一种非强制性的救济方式，受害方可根据本人实际情况自行选择。 其不仅适用于货物买卖合同，也适用于服务买卖合同。受害方选择替 代交易救济后，其损害赔偿的计算方法为替代交易价格减去原合同价 格，加上附带性和后果性损失，并扣除受害方因违约而节省的费用。 关键词：替代交易；期待利益；损害赔偿计算 ii 目 录 摘 要 I ABSTRACT III 引言1 一、替代交易规则的界定及正当性2 （一）替代交易规则的内涵及定位2 （二）替代交易规则的正当性2 二、我国引入替代交易规则的必要性5 （一）现有的违约救济方式存在不足5 （二）替代交易规则具有独特优势8 三、我国引入替代交易规则的可行性12 （一）法理基础：替代交易与我国合同立法目标一致 12 （二）经济基础：日益繁荣的交易市场易于进行“补进”或“转售” 12 （三）现实基础：替代交易规则已成为普遍性的救济方式 13 四、我国替代交易规则的具体构建15 （一）替代交易规则的成立要件 15 （二）替代交易规则的具体适用23 参考文献29 致谢32 引言 不管是以成文法著称的大陆法系国家，还是以判例法为主导普通法系国家， 甚至不属于任何国家的各国际或区域共同体，其内法或示范法均一致认为，合同 法救济的重要目标在于保护期待利益，即通过填补受害方因对方违约而遭受的各 种损害，使他处在一个若合同被实际履行后其本应该有的状况之下。传统意义上 的以“市场价格”为基础的损害赔偿和实际履行是最普遍的两种违约救济方式， 并且经过长期的审判实践证明，它们都存在着或轻或重且无法克服的各种天然缺 陷和不足之处。有鉴于此，包括美、德等在内的许多发达国家，以及《欧洲合同 法原则》等在内的区域示范法，都相继发展出了独立于上述传统救济之外的替代 交易规则。该规则的基本内容是，如果合同的一方当事人违约，那么受害的一方 在进行必要的非讼程序如发出解约通知后（有的立法无此要求），可以到广泛的 市场上购买与原合同标的同样的商品，或者向第三方转售被拒绝的货物。如果该 替代性购买或转售行为被认定为合理的，那么受害方就可以获得替代交易价格减 去原合同价格之间的差价和其他任何进一步的损失。一般认为，我国《合同法》 ① 第 113 条也承认应根据期待利益损害赔偿原则对