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对我国合同法上强制性规定的类型分析 对我国合同法上强迫性规定的类型分析：冀诚来源：《北方法学》2012年第04期首先，作为帮助法律说明的方法，类型化讨论不应忽视现行法律体系中的详细规章。例如，我国台湾地区“民法典〞第71条规定：“法律行为，违背强迫或制止之规定者，无效。〞从笔者在上文中所引证的诸多论著中可以看出，学者们用强行法来统称强迫规定和制止规定，就是以该标准作为参照的。反观我国《合同法》的立法条文，并没有出现“强迫或制止之规定〞的表述，因此，是否应当借鉴台湾民法学的做法，对强迫规定和制止规定在立法层面进展区分，并且将二者统合为强行性规定，就是一个需要论证的问题，而不是一个不证自明的前提。令人稍感遗憾的是，在沿用台湾地区法学上的分类来解析现行《合同法》的著述中，笔者并未发觉相应的论证。其次，从法律史和比拟法的角度来看，《大清民律草案》第176条和《民国民律草案》第123条都只有“制止〞规定，《德国民法典》第134条中也只提到了“制止〞，其标准功能却并未因此而受到负面的影响。可见，就立法论而言，条文本身没有区分强迫和制止，并不构成法律的缺陷。再次，就说明论而言，以强行性规定来统合强迫规定和制止规定的做法未必是最正确的选择。在脱离了详细语境的状况下，抽象地争辩何者应为上位概念，何者应为下位概念，不但无法得出确定的结论，而且意义甚微。正如耿林博士所指出的那样，“在我国大陆法律上并没有将…强迫和制止?并列，故用…强行?来统称强迫和制止，就没有法说明上的必要性〞。⑧考虑到《合同法》第52条的文字表达，笔者认为，即使需要沿用强迫规定和制止规定的区分，那么以“强迫性规定〞来统合二者的做法也显得更为合理。最终，在沿用强迫规定和制止规定之区分的前提下，依旧需要追问的是，区分二者毕竟有何实益。王轶教授认为，区分二者的实益重大，因为除非“当事人商定排除某项强迫性标准的适用〞，否那么，违背强迫规定并不会导致合同无效。只有违背制止规定才有可能导致合同无效。然而，在笔者看来，这一观点的劝说力存在着以下欠缺：第一，语言学的常识告知我们，强迫和制止的区分，只是一种表达方式的差异。在德国民法上，“应为规定〞可归入制止规定的范畴。⑨在我国台湾地区“民法〞上，强迫规定可以被界定为“不得不为的规定〞，⑩而制止规定亦可被界定为“强迫不为某行为的规定〞。B11在我国民法上，我们完全可以对“强迫〞与“制止〞的表达功能作相像的理解，在有些状况下，我们并不需要对二者进展区分。其次，从比拟法的角度来观看，其论证系以王泽鉴教授的讨论为参照，将强迫规定界定为“指令当事人应为肯定行为之法律规定〞，将制止规定界定为“指令当事人不得为肯定行为之法律规定〞。B12然而，就笔者阅读范围所涉，无论是王泽鉴教授本人，还是胡长清、李宜琛、王伯琦、史尚宽、郑玉波、黄立和陈自强等学者，都没有在他们的民法著作中将“是否会导致法律行为〔合同〕无效〞作为区分强迫规定和制止规定的实益。相反，王泽鉴教授还明确指出，违背强迫规定有可能导致法律行为〔合同〕无效。B13第三，在我国现行合同法标准体系之内，不但违背制止标准会导致合同无效，违背强迫标准同样有可能导致合同无效，其情形也不以“当事人商定排除某项强迫性标准的适用〞为限。综上，笔者认为，区分强迫标准和制止标准的实益，仅止于描绘功能的层面，并不可以在标准功能的层面为推断合同是否无效供应具有可操作性的合理标准。