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对建设工程施工合同司法解释第26条的理解 对建立工程施工合同司法说明第26条的理解：孔令昌律师最高院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。〞我认为此条司法说明包含以下意思并存在以下问题：1、本条的本义是为了爱护农民工的合法权益作出的。给予农民工或者实际施工人可以挺直以发包人为被告起诉的权利。这里的发包人是指建立方及业主，而不是指总承包人作为发包人的状况。其根本的法理根底是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。2、但是本着权利义务相全都的根本原那么，对于发包人而言其担当的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人担当责任。假如发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，那么发包人就不担当支付工程款的责任。这里主要出现的问题是，假如发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍旧无法确定的状况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人担当责任呢？是否担当以及如何担当就成为问题。另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。发包人应当如何支付实际施工人呢？依据什么标准呢？是依据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是依据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？假如发包人依据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同商定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违反了法律根本的合法性原那么，所以是不对的。假如发包人依据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进展过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进展结算，因此问题仍旧无法解决。3、实际施工人是主见要农民工工资还是工程款的问题，还需要明确。本司法说明只规定“主见权利〞，主见什么权利呢？在《最高院副院长就司法说明答记者问》中说“...这样导致实际施工人没有方法获得工程款，而实际施工人不能得到工程款那么挺直影响到农民工工资的发放〞。依据这种理解，实际施工人主见的是工程款，是其与承包人之间签署的合同商定的工程款。而不能挺直主见农民工的工资，因为农民工的工资属于劳动法和劳动合同法调整的范围。4、实际施工人是指什么？本司法说明第4条、第25条和第26条的实际施工人应指转包和违法分包的承包人，均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的签订施工合同的承包人等。在实际施工中，实际施工人可能是企业，可能是包工头，也可能是几个农民工，他们都应当具有诉讼主体地位。5、如何确定转包人或违法分包人的诉讼地位呢？在《最高院副院长就司法说明答记者问》中说“...所以人民法院可以依据案件的实际状况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主见权利〞。那么什么状况以下为被告，什么状况以下为第三人呢？是由当事人选择还是由法院打算？另外司法说明规定的是“可以〞，那么法院假如不追加呢？当事人是否有权利要求法院追加呢？依据司法说明的含义来看，当事人没有权利。6、举证责任的安排问题？在实际施工人挺直起诉发包人的情形下，如何安排举证责任呢？实际施工人应当对自己主见的工程款担当举证责任。发包人应当对自己是否欠付工程款以及欠付的数额担当举证责任。承包人、转包人应当既要举证发包人欠付工程款的证据，还要举证其欠付实际施工人工程款的证据。〔：孔令昌律师，北京大学法律硕士，上海市建纬〔北京〕律师事务所高级合伙人，《建立工程施工合同〔示范文本〕》〔GF-2013-0201〕起草小组成员〕