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房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题 ———————————————————————————————— 作者： ———————————————————————————————— 日期： 讲 稿 各位领导，大家上午好。 今天和大家一起探讨房地产企业建立工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题，各位在施工方面都是专家，我们相互学习相互交流。我从律师的角度，结合多年的司法实践，谈一谈我的体会。 房地产工程施工合同法律风险有很多种，其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险。作为房地产开发企业，在签订施工合同前，处于主动地位，签订合同后，受制于人的情况比拟多见。如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题。 我们接触的很多房地产公司，在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题： 1、没有建立完善的风险管理体系，没有完善的管理制度，或者有制度没有真正落实； 2、不重视合同交底； 3、施工过程中不重视索赔与反索赔； 4、没有做到“文书化往来〞或者法律文书不严谨，产生纠纷。 5、资料、证据意识不强，不注意平时收集，用的时候处于被动。 关于第一个问题。风险管理体系是一个系统工程，是企业经营管理中重要组成局部，相当于人体免疫系统。法律风险管理是其中的一局部，贯穿于整个企业管理中。风险管理体系实际上是有一系列管理制度组成，针对法律风险进展识别、评估、处理的制度体系，它的重点在制度设计要完善，制度执行不打折扣。这个问题讲起来很复杂，今天就不讲了，我们重点关注合同履行过程中几个重点问题。 第一、合同交底 通常，双方在进场后都会有“技术交底〞，企业内部一般也会进展技术交底，但很少有制度化的“合同交底〞。 　　1、交底的作用： 　　工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限，工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。 　　2、交底应到达的核心理想目标 有关人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。例如，对付款条件要能够认识到：什么时候该付款，满足什么条件，对方要有什么证据才可以付款。对方提出签证，在什么时间提，需要什么证据，我们应该采取什么行动，用什么方式。对方违约，工程质量或者工期违约，我们应该采取什么方式，在什么时间内向对方提出，以什么形式提出，需要对方怎么做等等。 3、合同交底的方式 1〕有关人员〔涉及到财务、程控、工程等部门〕人手一份合同，或电子合同； 2〕签订合同后，组织对有关人员进展培训，有专业人员进展讲解； 3〕有关人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板。经过公司内部审查机制确认。 4、怎样理解合同 合同解释的顺序 在合同条款中，都有以下合同为本合同组成局部： 组本钱合同的文件包括： 本合同协议书 施工工程分界点 本合同补充协议 本合同专用条款 招标、投标书、中标确认书 本合同通用条款 标准、标准及有关技术文件 图纸〔包括联审时的设计更改及解答〕 施工图预算、编制说明及承包人书面承诺 材料定价单 双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成局部。 合同顺序，是确定合同条款优先的依据，以排序靠前的合同规定为准。 可能对方违约的条款、默认条款要特别注意。看其他文件中，补充合同、专用条款中有没有特别规定，如没有特别规定，在履行过程中要提高警觉。 对方违约的条款要注意，这是我们在履行过程中的落脚点，是有利的工具。主要包括工期违约的规定、质量违约的规定。 第二、索赔与反索赔 建筑业竞争比拟剧烈，为了能够拿到工程，一般采用“低中标、勤签证、高索赔〞的策略。如何应对承包方的签证和索赔，如何进展反索赔，是房地产开发企业控制本钱的一大课题。下面谈谈我在这方面的感受。 〔一〕讲一个反索赔成功的案例 1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承当违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向湖北省高院提起诉讼，索赔5280万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方