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— PAGE \* Arabic 1 — 优先购买权若干司法疑难问题探析 优先购买权若干司法疑难问题探析  [提要]承租人优先购买权的设立有利于减少买卖纠纷，节约交易成本。笔者结合审判实践，从优先购买权的效力、实现及其行使的程序等方面对当前法律适用中的争议问题予以解读，供参考。  一、承租人优先权能否对抗取得物权的第三人  出租人将标的物让与第三人并完成权利转移手续后，该行为对承租人优先权的效力如何，此时承租人可否主张出租人和第三人之间的行为无效？该问题涉及到优先购买权是否具有物权的对抗力及追及力。实践中，对此做法并不一致，理论界也有不同的观点。  有学者认为，优先购买权具有物权特性，应考虑物权的追及效力，出租人与第三人的买卖行为侵害了承租人的优先购买权，承租人可以请求法院宣告其买卖行为无效，在与第三人同等价格的条件下取得房屋所有权；也有观点认为，第三人在购买已出租的房屋时，应注意到承租人的优先购买权，在未确知承租人放弃优先购买权的情况下，与房屋出租人签订房屋买卖合同并办理产权登记转移手续，应认定有重大过失，不构成善意取得。尽管第三人已办理房屋产权登记手续，但由于不存在登记的基础和前提条件，房产管理部门应撤销登记；还有观点认为，从保护当事人的利益、维护交易安全以及物权登记的公信力出发，第三人即使明知出卖人与承租人存在租赁合同关系，但第三人对承租人是否行使优先购买权无从知晓，第三人也没有通知承租人的义务，因此，第三人对出卖人的行为无须承担任何责任，其与出卖人的交易是合法的，因而可以取得对标的物的所有权。  笔者认为，如果第三人尚未受让标的物或办理过户登记，则因承租人优先权的行使，在出卖人与第三人、出卖人与承租人之间成立双重买卖，此时可优先保护承租人的利益；如果第三人已受让标的物并已办理过户登记，则承租人所拥有的优先购买权是一种债上的权利，不能对抗已获得物权的善意第三人，此时承租人仅得请求出卖人负债务不履行的赔偿责任。  若出租人与承租人办理了租赁合同登记，由于该登记并非物权上的登记，第三人若已取得物权并办理登记，承租人无权撤销其物权登记状态。当然，由于我国司法实践中目前并未承认物权的无因性，第三人的主观状态应予以考虑。如果第三人确实不知道租赁协议存在，可认定为善意取得；如果第三人明知房屋已出租或出租人与第三人恶意串通损害承租人优先购买权的，即使第三人已办理房屋产权登记手续，也应予以撤销。优先购买权是承租人的一项法定权利，出租人向第三人出卖房屋的行为导致承租人不能实现优先购买权的，应视为出租人违约，承租人可以要求出租人承担违约责任。这样有利于保护第三人的交易安全，也可防止部分出卖人与他人恶意串通假造租赁合同关系，达到悔约目的。  应注意的是，出租人对承租人承担的是违约责任而非侵权责任，原因在于：第一，承租人优先购买权具有请求权的性质，所以在承租人与出租人间已经成立了房屋买卖合同，由于善意第三人已进行了房屋所有权登记，出租人对承租人履行不能，构成违约，应承担违约责任。第二，侵权责任的基础之一在于侵权行为的存在，侵权行为的对象是目的性、实体性的权利，而优先购买权是手段或技术性的权利，不能作为侵权行为的对象。因此，将出租人对承租人的责任界定为违约责任比界定为侵权责任更合适。  二、非出卖形式下承租人能否行使优先购买权  有学者认为，房屋租赁期间出租人若以投资入股、交换或抵债等方式处分房屋的，承租人不得行使优先购买权。出租人以投资入股，交换或抵债等方式处分房屋，虽获得了一定利益，但与纯粹的买卖行为仍有不同，故承租人不得行使优先购买权。  笔者认为，出租人以投资入股、交换、抵债等方式处分房屋，虽与纯粹的买卖行为不同，但仍因此取得了相应对价或者利益。在此情况下承租人能否以同等条件行使优先购买权，应区分具体情况分别处理：  1、出租人以房屋所有权出资入股的，由于其目的并非通过出让房屋所有权取得房款，故不应视为出卖房屋，承租人不可能具备第三人提供的“同等条件”，故其不应行使优先购买权。  2、出租人进行房屋产权交换的，其目的是通过交换取得第三人的房屋所有权。因该房屋的大小、位置、环境等是特定的，承租人无法提供“同等条件”，亦无法行使优先购买权；但如果出租人是以房屋交换其他可替代性物品，只要承租人能够提供相同内容的给付，可行使优先购买权。  3、出租人以房屋抵债时，其目的是通过房屋所有权的转移代替金钱给付，从该角度分析，与房屋买卖并无不同，故应允许承租人行使优先购买权。  三、房屋整体出售中能否行使优先购买权  租赁期间，出租人若转让房屋整体，部分层面或部位的承租人能否主张整幢房屋的优先购买权或其承租部位的优先购买权