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论确保协议中意思表示问题 张平华 吴兆祥 意思表示应是确保协议法律制度中关键问题。 作为双方法律行为 , 确保协议须以双方当事人意思表示一致为成立要件 , 以意思表示真 实为生效要件。 对此 , 中国相关立法要求不详或存在一定缺点 , 理论 上也未予足够重视。本文不揣浅陋 , 试就此略述浅见 , 以抛砖引玉、 就教于大方。 一、 意思表示一致是确保协议成立要件。所谓意思表示一致实 指双方当事人对未来协议必需条款 ( 或谓必需之点 ) 形成合意。何为确 保协议必需条款 ? 按《担保法》第 15 条之要求 : “确保协议应该包 含以下内容 : 被确保主债权种类、 数额 ; 债务人推行债务期限 ; 确保 方法 ; 确保担保范围 ; 确保期间 ; 双方认为需要约定其她事项。确保协 议不完全含有前款要求内容 , 能够补正。”依前条第二款之明示 , 确 保人可于确保协议成立后 , 经过补充协议补正上述条款 , 换言之 , 确保协议不完全含有前条要求内容时也可成立。 除外 , 如当事人未协 议补正 , 还能够依法律要求或确保协议性质判定协议内容。这包含 : 1. 作为从协议确保协议 , 其内容应受制于主协议。 确保协议完全能够 不要求被确保主债权种类、 数额 , 债务人推行债务期限等 , 因为上 述要素均为主债权债务关系必需内容 , 如有欠缺 , 主债权债务关系 通常不能成立 , 确保协议也就不成立。 确保债务范围或强度也不得高 于主债务 , 根据《担保法》第 21 条要求 , 假如“当事人对确保担保 范围没有约定或者约定不明确” , “确保担保范围应为主债权及利 息、 违约金、 损害赔偿金和实现债权费用。” 2. 为交易安全计 , 担 保法对确保协议要求了部分强行性条款 ( 比如相关确保人资格要求 等), 对此 , 当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定这类 条款也当然应成为协议内容。 3. 确保目是对主债权实现提供保障 , 为 确保主债权人利益 , 法律也予设了很多推定条款。 相关确保方法 , 依 据中国《担保法》第 19 条要求 : “当事人对确保方法没有约定或者 约定不明确 , 根据连带责任确保负担确保责任。 ”[ ①] 相关确保期间 , 《担保法》第 25 条要求 : “通常确保确保人与债权人未约定确保期 间, 确保期间为主债务推行期届满之日起六个月。 在协议约定确保期 间和前款要求确保期间 , 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 , 确保人免去确保责任 ; 债权人已提起诉讼或者申请仲裁