口头订立保证合同.docx

口头订立保证合同 担保法难点之我见一、引言关于保证合同以口头形式订立是否具有效力，各国立法所持之立场各有不同，有的国家规定保证合同必需实行书面形式订立，以口头订立的保证合同无效，如德国、俄罗斯等；有的国家的法律并不限制保证合同的形式，保证合同以口头形式订立同样具有法律效力，如法国、日本等。而在中国，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。〞其明确确定了保证合同应当为要式合同。在我看来，以口头形式订立的保证合同通常状况下不具有法律效力，但是在某些状况下口头保证可以视为生效，具有法律效力。因为口头保证存在缺乏证据效力等缺陷，当事人在订立保证合同时应当以书面形式进展，下面我们就对此来进展详细分析。二、口头形式的效力〔一〕口头形式口头形式是当事人只用语言为意思表示而不用文字表达协议内容的订立合同的一种形式。它的优点是挺直、简便、快速、易行，因此，口头形式在日常生活中被广泛采纳，如消费者到集贸市场上购置蔬菜，到商店、百货公司购置生活用品等。但同时，采纳口头形式订立保证合同，会使得发生合同纠纷时负有举证责任方当事人举证困难，法院也难以进展取证、查明事实状况，各方当事人的责任也很难进展认定。〔二〕口头合同的效力我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。〞所以，当事人采纳口头形式订立合同是有法律根据的。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效。〞结合合同的生效要件：行为人具有相应的民事行为力量、意思表示真实以及不违背法律或者社会公共利益。因此，除法律、行政法规规定必需采纳书面形式订立的合同外，以口头形式订立的合同，具有法律效力，受法律爱护。〔三〕口头保证的效力根据我国《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采纳书面形式订立的，应当采纳书面形式。〞可知采纳口头形式订立的合同受到法律和行政法规规定的限制。另外，依据《担保法》第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。〞的规定，其明确要求当事人间的保证合同须以书面形式订立。由此可知，采纳口头形式订立的保证合同一般状况下不具有法律效力，不受法律的爱护。但是，一味地抹杀口头保证的效力反而表达了法律的不公，在此存在两种例外的状况使得以口头方式订立的合同具有法律效力，一种是有两个以上无利害关系人证明的公民之间的口头保证；另一种是保证人已履行保证债务且对方已经承受，保证人的履行行为足以证明保证的存在的口头保证。三、口头保证有效的状况〔一〕公民间的口头保证最高人民法院关于贯彻执行《民法通那么》假设干问题的看法第108条规定：“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。〞这一规定尽管公布于《担保法》生效之前，但与《担保法》的规定并不冲突，仍可作为对保证合同形式要求的说明。因此，自然人之间的保证合同，除法律另有规定外，可采纳口头形式，但在当事人是否存在保证发生争议时，须有两个以上与双方当事人均无利害关系的人的证明，并且举证责任在债权人一方。也就是说，假如债权人能以两个以上的无利害关系人证明保证合同存在的，可以认定保证合同存在。这里的无利害关系人，应是指与当事人双方均无利害关系的人。〔二〕保证人已履行债务《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人商定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。〞可见，对于要式合同，当事人未实行书面形式但一方已经履行主要义务且对方承受的，合同仍可以成立。保证合同作为一种详细的合同，自应当适用《合同法》的这一规定。因此，当事人双方虽未订立书面保证合同，但保证人履行了保证债务的，保证人的履行行为足以证明保证的存在，保证人不得以无书面合同而否认保证合同的效力。四、口头保证的缺陷采纳口头形式订立保证合同，会使得发生合同纠纷时负有举证责任方当事人举证困难，法院也难以进展取证、查明事实状况，各方当事人的责任也很难进展认定。由此来看，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。〞这样以书面形式订立保证合同，便避开了口头形式所带来的诸多费事。五、结语通过以上分析，以口头形式订立的保证合同除非是有两个以上无利害关系人证明的公民之间的口头保证或者是保证人已履行保证债务且对方已经承受的口头保证，其是不具有法律效力的。因此，当事人在订立保证合同时应当以书面形式订立，以口头形式订立的保证合同无法强迫执行，一般不具有法律拘谨力，不受法律爱护。