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保证合同与主合同的关系 原告：某市招商实业有限公司被告：某市洪安集团〔一〕案情某市君合软件公司欲向原告〔招商实业有限公司〕借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书〞，借款金额为人民币500万元，借款利率为20〔月利率〕，借款期限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告〔洪安集团〕为其供应担保。原告出具了一份“不行撤销贷款担保书〞，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。〞至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告屡次催讨未果，遂于1996年3月5日恳求保证人即被告担当还款付息的责任。被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出恳求，被告不应负保证责任。且依据有关规定，企业之间不能互相拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应担当责任。〔二〕对本案的不同观点本案在审理中有几种不同观点。第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍旧是有效的，保证人应负保证责任。其次种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不行撤销贷款担保书〞，因此应无条件地担当责任。假如合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的贷款利率支付违约金。第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。一审法院接受了其次种观点。〔三〕的看法关于企业之间的互相借贷问题，我国现行法规是予以制止的。1981年1月29日国务院在《关于实在加强信贷管理严格掌握货币发行的打算》中指出：“一切信贷活动必需由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作根本建立。〞1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流淌资金管理暂行方法》中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和用法流淌资金，不准企业之间互相借贷、收取利息，违背上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。〞当然，随着改革的进展和商业信誉管理制度的改革，将全部信誉活动均集中于银行是不行能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于进展的商业信誉确有必要予以引导和支持，而不是一概制止。不过，依据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流淌资金互相借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20，已超过银行的贷款利率，该借贷协议明显已违背了上述关于制止企业间互相借款的规定，应被确认无效。在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？根据一般原那么，保证合同的效力是附属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。依据《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，根据商定。〞如何理解“担保合同另有商定的，根据商定〞？很多学者认为，当事人之间另有商定是指当事人特殊商定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力，如当事人特殊规定主合同被确认无效以后，保证合同仍旧有效。假如当事人作出此种规定，那么根据合同自由原那么应敬重当事人的商定。此种看法是不无道理的。不过，我认为，更详细地说，“另有商定〞是指由保证人和债权人之间特殊商定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当担当责任或担当多大范围的责任。假如保证合同的当事人作出了此种商定，那么在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人担当责任或者被免除责任。这就意味着保证合同的效力已具有独立性。假如不是在保证合同的当事人之间，而是在债权人和债务人之间特殊商定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘谨力的。同时假如保证合同没有特地商定，在主合同被确认无效以后保证人的责任担当问题，那么此种特殊商定也没有多大意义。在本案中，被告〔洪安集团〕在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不行撤销贷款担保书〞，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。〞对“不行撤销贷款担保书〞的性质，很多人认为属于《担保法》第5条所提及的“另有商定〞。本案中保证合同的“不行撤销〞及在保证书中提及“无条件〞的规定，说明该保证合同是一种独立的担保合同，不管主合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出“无条件的〞、“不行撤销的〞商定，就使担保合同成为独立的、非附属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不受主合同无效的影响，即不管主合同因何种缘由而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。我认为这一看法有肯