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免责条款的认定 一、免责条款根底理论〔一〕免责条款的界定1、各国、台湾立法及国际间协定中格式合同的含义在各国的合同法中，表述格式合同的称谓多种多样，常见的有标准〔形式〕合同、标准〔合同〕条款、标准化合同条款、附合合同等。英国法官迪普洛克在1974年的Schroeder Music Publishing Co. Ltd v. Macaulay一案的判决中对标准合同概念的界定，被英美合同法著作广泛引述，从而进一步成为经典性的界定。其将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易会谈中形成并固定下来的合同条款，另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款。英国国际法学家施米托夫也将标准合同分为示范合同格式和定型化合同，这与前述的划分根本一样。同时也是英美合同法对免责条款的主流观点。详细到德国法中，格式合同的对应词是一般合同或者一般交易合同。德国《一般交易条件规制法》中规定：一般合同是指合同一方当事人为了供将来订立多数合同之用而预先制定，并于订立合同时供应给相对人的全部合同条款。不管该条款是否构成合同的另一单独局部或是否纳入合同文件之内，也不管其范围、书写方式和采纳的形式如何，都属于一般合同条款。依据该规定，这种一般条款只要求是一方当事人为重复用法而预先拟定、在订立合同时供应给对方的条款，其范围是较为广泛的。法国法中用来表述格式合同的词语是附合合同，同时也有标准合同的概念。直到如今，标准合同在法国法中的表达照旧比拟模糊，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括行政性标准合同和私人标准合同，顾名思义，这两类合同的区分根据主要是合同的制定者身份。在这类合同中，合同规定的条件被称为“一般条件〞，这些一般条件在法律上不具有强迫性，不肯定必需严格执行。我国的台湾地区将免责条款称为定型化合同或定式合同。其在《消费者爱护法》中规定：定型化合同是指企业经营者为与不特定多数人订立合同之用而单方预先拟定的合同条款。另外，国际统一私法协会在其制定的《国际商事合同通那么》中，用标准合同来表述格式合同，其中规定到：标准条款是指一方为通常和重复用法的目的而预先预备的条款，并在实际用法时未与对方会谈。2、我国法律对免责条款的定义通过上述举例可知，格式合同与绝大多数法律概念一样，并非中华法系自有的产物。其在各国、地区和国际协定中的概念含义也不尽一样，而在我国，其名称同样有着不同的争议，我国的《消费者权益爱护法》将其称为格式合同，如第24条第一款就规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公正、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当担当的民事责任。我国的《合同法》那么将其称之为免责条款，如第39条其次款规定：免责条款是当事人为了重复用法而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。直到目前为止，我国的法律没有对格式合同的概念进展挺直地描绘，我国学者之间对此也存在不同的争议。但是格式合同往往都有几个共同的特征，比方格式合同的重复用法性、预先拟定性、订立时的不行协商性，各种不同的合同定义其实只是对其特征的侧重点有所不同而已。在以上的三个特征中，窃以为最显著的特征应当是格式合同“订立过程中的不行协商性〞。这是因为，合同订立过程中，格式合同的要约人凭借其强势的经济地位使合同相对人“要么承受，要么走开〞，并不得对合同内容进展更改和协商，这才是格式合同的根本特征，因此格式合同的概念可以描绘为：“合同条款有当事人一方为重复用法而预先拟定，向对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予承受，而不能进展协商的合同。〞在熟识了格式合同的根本概念之后，依据免责条款订入格式合同方式的不同，可以将免责条款粗略分为两种：一是经过个别协商订入合同的免责条款；二是由一方当事人与多数人缔约而预先制订，未经双方协商而订入合同的免责条款。后一种即是所谓的格式合同中的免责条款，也是笔者主要的讨论对象。其实正如我国有名法学家李永军教授指出：“在现带社会中，大局部的免责条款和不公正条款是通过定式合同的方式所表达的……〞。所以从某种意义上来说，对格式条款的效力讨论很大程度上也是对免责条款的讨论，只是对于格式合同中的免责条款要相对更严峻些。基于上述争论，我们可以得出：所谓免责条款，即指在合同中商定免除或限制一方或双方当事人的将来责任的合同条款。免责条款的提出必需是明示的，不允许以默示方式提出，也不允许法官加以推定，而要把免责条款纳入合同必需获得对方当事人的同意，要留意的是，同意的作出既可以是明示的，也可以是默示的，也即从行为人的行为中加以推定。〔二〕免责条款的种类免责条款的表现形式是多种多样的，既可以存在于免责条款中，也可以存在于非免责条款中。因此，根据免除责任的程度和范围的不同，免责条款可以分为广义的免责条