如何合法解雇试用期员工？》.pdfVIP

【知识讲解】 新员工顺利度过试用期快速进入角色是每个企业都期望的，然而事与愿违，解雇没有通过试用的新员 工也是每个企业都会遭遇的。如果因此劳资双方闹得不愉快，甚至对簿公堂，于情于理受伤的又岂只是劳 动者宁企业能否防患未然，规避这方面可能存在的风险？ 为避免用人单位随意解除试用期劳动关系，保护劳动者的合法权益，限制用人单位用工权力， 《劳动 合同法》对试用期解雇加以限制性规定，即用人单位只能依据《劳动合同法》第 39 条、 40 条法定的 8 种 情形解除试用期员工，但这并不意味着用人单位在管理上丝毫没有自主权。 实践中，用人单位在试用期解雇劳动者时，时常被劳动者告上法庭，更为可悲的是，大部分都是以用 人单位败诉而告终。 8 大法定条件中有 3 种须被动遵循法律规定，而另外 5 种则带有协商与约定的意思在 其中，用人单位也可充分利用法律赋予的权利，用法律手段保护用人单位的合法权益，低风险低成本的实 施试用期解雇行为。 情形一：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。 实务难点： 用人单位成功援引本条款解雇处于试用期的员工， 一般须有能力做到以下 3 个方面： 首先， 用人单位须制定各个岗位的录用条件，录用条件应客观准确地反映岗位对劳动者的任职资格要求；其次， 用人单位将岗位录用条件告知劳动者，劳动者必须明确知悉所在岗位的录用条件；最后，用人单位能够证 明劳动者不符合录用条件。然而要做到这三个方面，对于绝大多数用人单位来说并非易事，原因在于用人 单位的岗位设置繁多，工作职责千差万别，人力资源部门不可能做到对每个岗位都制定详细的录用标准， 所以实施难度非常高。 解决之道：录用条件并不意味着用人单位只能在发布的招聘广告或者岗位说明书中注明，还可以在试 用的过程中加以考核判断。用人单位可以转变操作思路，将劳动者在试用期接受用人单位的考核或考试， 作为是否符合录用条件的标准，这样用人单位就掌握了对劳动者是否符合录用条件的主动权，极大简化了 适用本法条的难度。 比如，在劳动合同中可以这样约定：乙方处于试用期间内，甲方会根据乙方入职岗位需要安排各种考 核，包括但不仅限于新员工培训 l 考核、转正答辩、笔试、撰写方案、拟定文件、工作满意度评估等方式， 若试用期某项考核不合格或者考试作弊的，属于乙方不符合录用条件的情形，甲方可以单方面解除合同。 情形二：劳动者严重违反用人单位的规章制度。 实务难点：用人单位援引本款解雇试用期的员工必须要在规章制度的制定上下足功夫，这包括：用人 单位制定涉及劳动者权益的规章制度必须按照《劳动合同法》第 4 条规定履行法定的民主程序，否则容易 承担规章制度无效的后果：用人单位在规章制度中明确劳动者的哪些情形是属于严重情形，不同公司对严 重程度界定有所差异，这些内容必须在规章制度中明示；用人单位必须履行规章制度的告知义务，而不是 束之高阁， 使员工无从知晓。 对于大部分用人单位来说， 要能根据此法条解雇试用期劳动者是相当的困难， 如果用人单位未设置工会或职工代表大会，别说是期望符合法律规定的全部要件，单就一个规章制度的合 法性而言，几乎就不太可能援引本法条解雇试用期劳动者。 解决之道：规章制度是用人单位行使用工自主权，有效组织生产的重要工具，也是规范用人单位与劳 动者之间权利义务关系的重要依据，一般情况下，规章制度是与全体劳动者产生法律关系的。除此以外， 还有用人单位与每个劳动者产生法律关系的工具——劳动合同。 从法律效力来看，劳动合同的效力高于公司的规章制度。因此，用人单位可以通过全面梳理涉及到劳 动者管理的重要事项， 将核心或长期不变的内容直接列入劳动合同约定内容中， 避开规章制度制定的难题， 使之成为劳动合同内容的重要组成部分。 比如，可以在劳动合同中约定如下条款：乙方若有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲 方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：①在职期间连续旷工 3 天及以上，或在 1 个年度内旷工 5 次及以上。② 1 个月迟到、早退或擅离职守累计 6 次及以上。③在职期间，参与任何形式的赌博、吸食 毒品、嫖娼、卖淫等活动，或因违法行为被国家机