论我国民法对私力救济的规范.docVIP

论我国民法对私力救济的规范 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：论我国民法对私力救济的规范 2 一、民事关系中私力救济的价值 2 （二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本 3 （一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用 4 （二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律 4 （四） 私力救济不能违背公序良俗 6 （五）私力救济不应有重大过错 6 三、我国民法对私力救济规范的思考 7 （一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范 7 （二）应当通过民事司法审判完善规范民事私力救济的规则 7 文2：论我国民法之非制定法法源 8 一 、确定非制定法法源的理论意义和现实意义 8 二、我国民法非制定法法源的具体表现形式 9 （一）习惯法 9 （二）法理与学说 10 （三）判例 10 （四）契约 11 三、结语 11 参考文摘引言： 11 原创性声明（模板） 12 文章致谢（模板） 12 正文 论我国民法对私力救济的规范 文1：论我国民法对私力救济的规范 一、民事关系中私力救济的价值 救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值： （一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序 私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。 “司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。 （二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本 公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。 从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中，当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲裁来解决，一般