风险代理合同的效力和裁判标准 (2).doc

可编辑 可编辑 ---------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------- 可编辑 ---------------------------------------------------------- 人民法院业务专项活动的发言材料 课题：风险代理合同的效力和审理标准 风险代理合同的定义及特点 风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。 二、调整风险代理合同的法律范围 根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用， 可编辑 可编辑 ---------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------- 可编辑 ---------------------------------------------------------- 属于特许行业服务 律师法第八条　具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。，而非一般意义上的服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照《合同法》第四百零五条的规定，，风险代理符合委托代理全部形式要件，，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法， 律师法第八条　具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。 三、代理合同纠纷常见类型分析 在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。 四、风险代理合同的效力认定 集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。 可编辑 可编辑 ---------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------- 可编辑 ---------------------------------------------------------- （一）代理人主体资格。 目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照《律师法》律师法第五条　律师执业，应当取得律师资格和执业证书。第二十三条　律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。第三十五条　律师在执业活动中不得有下列行为：　　（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而