公、私法的划分与宪政.pdfVIP

「内容摘要」公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产 生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权 利的宪政精神， 而且还促进了宪法内容和形式的完善， 宪法是公、 私法划分的最高表现形式。 社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。 建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项 重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不 少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法 学者已率先提出了公、私法的划分 [1] （29 页）。有人断言， “西方国家的法制现代化，走了 一条从私法到公法的道路” ，而“中国的法制现代化” “走的将是从公法到私法的道路” [2] （13－14 页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界 获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论 对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治 建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分） 。或 许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所 认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深 入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者 尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。 一、公、私法划分的历史及其普适性 与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排 除了公、 私法的划分。 史尚宽先生认为， “在社会主义社会， 私法几全部溶解于公法之中” [8] （3 页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何 私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围” [9] （587 页）的 原则中得到解释。 前苏联科学院国家与法研究所所长维克多。 M.特西契西茨等认为， “列宁的 话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公 有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的 划分，不是因为公法取代了私法， 而是因为这种划分失去了存在的基础” [1] （54 页）。可见， 社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不 存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻 辑难以演绎成为事实的逻辑。 在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。 迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻 辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴 公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具 有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必 要的和明确概念了” [7] （528 页）。美浓部达吉甚至进一步认为， “公法和私法的区别，实可 称为现代国法的基本原则” [7] （530 页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、 中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进 行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义 国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、 有效的工具及其价值。 其二，严格说来， 中国也是一个大陆法系国家。 一般认为， 在我国近代， “清政府看到近邻日本通过明治维新而 国力大增，中日两国历史文化又相近，因此