关于法律思维与道德推断的分析与思索.docxVIP

PAGE PAGE 1 关于法律思维与道德推断的分析与思考 从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡  汪春燕  (法律硕士训练中心，2021022744)  [  价值推断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规章？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和一般民众的道德思维之间产生分歧的重要缘由，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只要这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从言论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。  二、法律思维与道德思维之间的差异探寻  （一）、法律思维与道德思维到底为何？  法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间的查阅材料，对二者略知或许。,而我国对于法律思维的争辩也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简约理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与一般大众的思维方式所区分的关键点，那么这到底是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种方式规律，他认为，法律思维首先是指依据法律进行的思维，“法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因而成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区分开来的最次要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种力量：法律学问、法律思维、处理争议。而他将法律思维界定为“依循法律规律，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。〔1〕（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中次要是以民法中的恳求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过  程解析，次要参考价值在于其方法论上的运用。在不同的领域、行业和社会背景下，思维或许都会具有不同的特质特性，在本文中，我想侧重的法律思维，次要是想从思维主体及与之相亲密关联的价值取向上来进行剖析。它的主体通常是经过系统的法学学习的，并得到国家和社会普遍认可的，能娴熟运用法律学问加之特地的思维规律来处理社会纠纷的法律精英们，包括了立法、司法、执法等相关领域的从业人员。本文中次要是法官的法律思维为对比基准。而这一主体所跟随的价值取向，自然也应当是法律本身所应有的价值理念，正义、公正则是法律思维所具有的基本的价值内涵。  论及道德思维，初识时觉得它很通俗好懂，更接近于一般大众的日常思维方式，深究才发觉，并不如此。道德思维本应是属于伦理学的范畴的，就此唐凯麟先生赐予了较为全面的阐述，他认为“道德思维是从道德感知到道德观念，从外在要求到内心决心的桥梁。它使主体摆脱片面性、偶然性而进入全面性，必定性领域。它是人的主体性、能动性在道德上的集中体现，是人类完善本身，进展本身的必定途径。道德思维把个体和群体、意识和举动联系起来，它使人超脱于饮食男女之欲的低级需要，构成完善本身的高级精神需要”。〔2〕（p563）首先，道德思维是作为人的一种最本质的思维模式，是人们为了满足本身某种道德需要而乐观自动的进行思考推断的思维活动方式。其次，它是以道德为核心而开放的价值推断和方向指引，它同样具有价值导向的作用，以一种最为直接和本性的方式去对“善恶”所进行的道德意义上的推断推理，此外，它还必定包含着情理交融的现象，即既依据情感又会参酌理性进行思考和评价，而至于情感和理性在其中所占的比重，又要取决于个体的道德良知。简言之，道德思维方式是人们在道德情境下,在处理道德问题的过程中所构成的思维方法、思维习惯与思维倾向的统一。  从二者的初识来做一宏观上的简约对比，无论是法律思维还是道德思维，都隶属于思维之下，可类化为意识外形的领域，亦可从多种角度去争辩。具体细化，法律思维自然归属于法学领域，而道德思维有人认为是哲学范畴的，有人认为是伦理学范畴的，在此暂且不议，它们被划归于不同的学科领域，为何还总是交错在一起，让人争辩不休呢？自古以来，道德和法律的关系就是格外微妙的。就它们承载的主体而言，虽都是人类的思维，但法律思维是一个职业共同体，又称之为“法曹”们所特有的，而道德思维普遍存在，是作为人所基本都具有的。从二者的价值追求来看，法律思维是以法律所内在的“公正正义”为核心，评判某一行为、主意及利益的合法性与否；而道德思维，追求“真、善、美”，对于善的就会赐予确定和支持，对于恶的就会否定和贬斥。不行否认，传统中国古代的官吏用道德思维判案的现象是普遍存在的，而当下，此种规律思维在司法实践中也未尝没有，但现代法治社会所强调的职业化的法律思维与一般大众所代表的道德思维是有着明确的指代的