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无权代理与无因管理的区别 郭明瑞 烟台大学 教授 上传时间:2002-3-15 案情介绍 患者徐惠芬因患腹部脓肿症，于1982年1月住进H市医院，在住院3年期间，先后手 术27次。1985年三月，徐惠芬转到S市甲医院住院治疗。此后，在 1年零4个月的住院期 间，又先后手术8次，仍未治愈。1986年5 月3 日，患者经各方医学专家会诊后，转到S 市乙医院住院治疗。该院经诊断，确诊为顽固性腹壁窦道。5 月20 日，在乙医院院长指导 下，对患者徐惠芬进行手术治疗。 6 月23 日，作腹壁脓肿切开引流。6 月28 日，该院拟再 次手术。手术前，乙医院主治医生张同义，因患者徐惠芬在该市无亲属，便向陪送徐惠芬住 院的甲医院医生盛伟全说明：患者徐惠芬在前两次手术后，体温高达摄氏39度，且持续不 退。这次手术后可能再次发烧，而且患者体现，手术后可能发生炎症扩散，从而有导致败血 症死亡的可能。当时盛作全考虑到手术较急，无法通知患者亲属立即到场，认为治病要紧， 便代表病员家属在术前谈话记录上签了字。徐惠芬手术后，果因败血症医治无效死亡。为此， 徐惠芬之父徐耀宗，以盛作全超越权限，签字同意手术，致女儿死亡为由，要求追究其民事 赔偿责任。 第一种意见认为：患者病情严重，长期医治无效，实际上已是身患绝症。即使不开这次 刀，也难久于人世。患者的死亡，是其自身所患病症决定的，并不在于盛伟全是否越权代表 亲属同意开刀。因此，任何人都不能对徐惠芬的死亡负责。况且，盛伟全完全是从尽快治疗 患者之病的善良愿望出发，才代为签字的。在现实生活中，因情况紧急，未经患者亲属同意 而代签字动手术的，并非绝无仅有。治好了，利在病人，对签字者毫无利益可得；治不好， 就要这些代签字的人承担民事责任，于情理上说不通，也不利于见义勇为、救死扶伤的良好 道德风尚的发扬。 第二种意见认为：患者虽然病情严重，但不开刀并不一定马上死亡。是接受开刀，予以 积极治疗，还是拒绝开刀，采取保守治疗？患者家属通过医方的交底谈话，是有选择权的。 而这一选择权，患者家属并没有委托给盛伟全，因此盛伟全是无权代理的，自应对这一无权 代理行为所发生的法律后果承担责任。 第三种意见，除同意第二种意见外，还认为，乙医院也应承担赔偿责任。因为乙医院主治医 生明知盛伟全仅是受甲医院委托护送患者到乙医院治疗的医生，并不是患者的家属，却要他 代表患者家属在术前谈话记录上签字，也是错误的。同样应负赔偿责任。[1] 作者的观点 我们认为，对本案处理的不同意见，反映了对盛伟全的行为的性质认识不同。第一种意 见实际上认为盛的行为属于无因管理，而后两种意见则认为盛的行为属于无权代理。这涉及 无权代理与无因管理的区别。 按照《民法通则》第66条的规定，无权代理为“没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后的行为”。也就是说，无权代理是指行为人在没有代理权的情况下以本人的名义所为 的“代理”行为。而无因管理为“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行 1 管理或者服务的”法律现象（《民法通则》第93条）。因而无因管理是指行为人没有法定义 务也无约定义务，为避免本人的利益受损失而自愿管理他人事务的行为。可见，无权代理与 无因管理是不同的。二者的区别主要在以下几方面： 第一，无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为，而无因管理 中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为，也可以是事实行为。正因为如此， 无权代理的行为人须为完全民事行为能力人，而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行 为能力人。按照《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施 民事法律行为，无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为，所以在无权 代理中必有相对人即与无权代理的行为人为民事行为的第三人。而无因管理强调的是管理本 人的事务，该事务的管理可以与第三人为民事法律行为，也可以不与第三人为民事法律行为， 因此，在无因管理中不以有相对人为必要。 第二，无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为，若行为以自己名义实施民事行为 则不为“代理”（我们这里不涉及间接代理问题）。而无因管理并不以管理人以本人的名义进 行管理为要件，管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以，在无权代 理中行为人须明