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深圳市星彦地产顾问有限公司 授课提纲（一） （2006年4月30 日） 一、合同的形式、成立和变更。 （一）合同的形式：根据《合同法》第10条规定，包括三种： 书面（最常见）、口头（须有两个以上无利害关系人证明）、其他（如 行为，比如到自动柜员机取款、投钱进冰柜买饮料），实践中最好采 用书面形式。 进一步而言，书面形式包括合同书、信件、数据电文（含电报、 电传、传真、电子邮件等），此中最常见最可靠的形式是合同书（如 经纪公司常用的三方房屋买卖合同或房屋租赁合同等）。实践中如无 特殊情况，尽量不要采用其他形式如传真、电子邮件，因为此类证据 较难以固定保存。如在磋商阶段因情况紧急采用这些形式的，要尽快 签订书面合同书固定。 （二）合同成立的时间：采用合同书形式订立合同的，合同自双 方签字或盖章之日起成立。 （三）合同的变更：经各方当事人协商一致，方可变更合同。如 对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 实践中，当事人有时会签订两份以上合同，这时，如果某些事项 （比如价格、价款支付期限）两份合同均有约定，那么以签订在后的 合同的约定为准；对于前一份合同有约定而后一份合同未约定的事 项，仍以前一份合同约定为准。 二、合同的效力： （一）原则规定：根据《合同法》第8条规定，依法成立的合同 受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自 己的义务，不得擅自变更或解除合同。 一般说来，合同自成立时即生效。实践中通常表述为“本合同自 双方签字盖章之日起生效”。 （二）合同或合同条款的无效。现行立法和司法实践均严格控制 对合同及合同条款无效的认定，除确应认定为无效的之外，一般均为 有效。 1、合同的无效。根据《合同法》第52条规定，无效合同包括5 种：一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损 害国家集体或第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会 公共利益的；违反法律行政法规强制性规定的。 2、条款的无效。根据《合同法》第53条规定，下列免责条款无 效：造成对方人身伤害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的。 根据《合同法》第 40条规定，提供格式条款（是指当事人为了重复 使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款）一方免除自 己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 合同部分条款无效、不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 ※案例：星彦地产诉王某居间合同纠纷案： 三方《房地产转让合同》第11条约定经纪方有权向买方（王海 鹰）收取3万元作为佣金，该佣金于签署《深圳市房地产买卖合同（现 售）》时付清。后王与其公公吴某一起购入该房，成交价为103万元， 王占份额 79%，吴占份额21%。王拒付佣金，我司诉至南山区法院。 庭上王提出我司收取3万元超过了国家规定的标准（即指国家计委建 设部计价格[1995]第971号文件《关于房地产中介服务收费的通知》 第六条规定，房屋买卖代理收费按成交价总额的0.5-2.5%计收），同 时违反了《合同法》第426条“因居间人提供订立合同的媒介服务而 促成合同成立的，由该合同当事人平均负担居间人的报酬”之规定， 让其一人承担两方的佣金。本律师当即代表我司指出：1、前述 971 号文件第七条还指出，经济特区的可以在前述标准的30%幅度内制定 上浮标准。这样深圳房屋买卖代理的收费标准可在3.25%内，故向王 收取3万元未超过此标准（103万元乘以3.25%的结果为33475元）。 退一步而言，该文件仅是国家部委的规范性文件，不是法律或行政法 规（指全国人大及其常委会及国务院制定的法律，如前述，违反法律 或行政法规强制性规定的合同或合同条款才无效），因此即使违反了 该文件的强制标准，也不会导致合同条款无效。 2、《合同法》的第 426条的前述规定仅是指导性规定，而非强制性规定。实践中买方单 方付佣金的情况很多（即卖方只管实收价的情况，这时卖方往往已经 通过降低价格让利给买方），当事人与经纪方约定由谁支付佣金并不 违反法律、行政法规的强制性规定，不违反法律规定的合同自原则和 平等、公平原则，因此这种约定应为有效。 最后，南山区法院完全支持我方提出的意见，作出[2006]深南法 民三初字第646号《民事判决书》，判决王海鹰支付我司