两大法系合同法的比较（一）.pdfVIP

两大法系合同法的比较 一、两大法系合同法中合同的概念与特征比较 （一）英美法合同的定义和特征 在英美法上，对于合同的界定众说不一，而被引用的最为普遍，也是最有影 响的合同定义，是美国 《合同法第二次重述》第1 条的界定，即 “合同是一个或 者一组允诺(promise)，违反该允诺时，法律给予救济；对允诺的履行，法律在 某种情况下将其视为一种义务”。通说认为，合同是两个以上当事人之间的具有 法律约束力的协议(binding agreement)，或者由一个以上的当事人对于他方当 事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”(promisor)， 享受这项权利的人为 “受领允诺人”(promisee)。 英美法实质上将合同定义为一种协议(agreement)，合同必须通过双方的协 议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人 承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律 效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。 （二）大陆法合同的定义和特征 大陆法系队合同的定义继承了罗马法的传统。罗马法将合同定义为 “得到法 律承认的债的协议”，大陆法系国家民法将合同定义为 “一种协议”就是由此而 来的。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两 大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。 德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。合同即“以法律行为发生债 的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的 契约”（德国民法典第305 条）。德国民法典创造性的引进法律行为的概念对合同 进行定义，即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意 思表示的合意。而且，合同又有广、狭义之分。广义的合同是指以发生私法上效 果为目的的合意的总称，包括债权、物权以及身份等合同的总称；狭义的合同专 指以发生债权为目的的合意，即债权合同。因此，德国法系国家的合同特征可以 归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依照两个以上的意思表示所成 立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。 法国民法典规定，契约为一种合意，按照这个合意，一人或数人对于其他一 人或数人负担给付、作为或不作为的债务。由此可见，法国民法上的合同首先是 一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合 同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。其他法国法系国家大体 上都是如此界定合同的。 二、两大法系合同法基本理论上的差异比较 一些英美法的法律制度在大陆几乎是一无所知，其中之一就是约因学说。一 个合同的允诺对要约人是没有约束力的，除非他明确地要求受要约人付出一定的 代价作为交换，要么履行一种行为，完成或者付出什么，要么答应以后的履行义 务。另一个是合同规则的利益性，一个合同不能斌予合同以外的人以权利。因此， 一方当事人允诺向第三方付款的合同对于该第三人是没有效力的。在英国，合同 的相对性即使在今天也被认真地坚持着，尽管包括美国在内的世界上其他国家早 已承认了涉他性合同，《法国民法典》第21 条规定：人们在为自己与他人订立契 约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与 的条件.如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人 不得予以取消。 另一方面，英美法系学者也不知道私法与公法的划分。政府合同与私人合同 都是同样对待的。他们也不知道强制性规则与非强制性规则的区分。在英格兰， 经典理论认为，普通法院可以胜任对行政行为的司法审查:国家的官员并不构成 一个独立的享有特权的阶层，以昭示统治者和被统治者必须在同样的法律之治下 生活这一观念。而在欧洲大陆国家，资产阶级希望把私法划为市民的安全领地， 在此领地内，它可以自由驰骋，不受公法支配，私法在 19 世纪的地位和声望由 此奠定。 三、两大法系关于合同形式的比较 （一）大陆法系的合同形式 法国法系的国家与德国法系的国家在合同形式要求上有许多相同的地方，它 们都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定 形式的特定合同规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一 般原则的例外。除此之外，法国法系与德国法系在一些具体合同的规定上也有类 似之处，如德国和瑞士规定了土地买卖必须采取公证的形式（《德国民法典》第 313 条；《瑞士债