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PAGE PAGE 10 承揽合同和建设工程合同的区别 承揽合同是一大类合同的总称,是日常生活中除买卖合同 外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同 和建设工程合同两大类。我国《合同法》第２ 51 条第１款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作 , 交付工作成果,定作人给付报酬的合同.在承揽合同中,完成 工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报 酬的一方称为定作人．《合同法》中的承揽合同不包括建设工 程合同.由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点,法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。 《合同法》第 287 条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关 规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说， 建设工程合同是一种特殊的承揽合同 ,因此,在实践中二者的区分也就更加困难。 根据《合同法》的规定,建设工程合同是指承包人进行工 程建设,发包人支付价款的合同．承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的合同．我 们先来看一个案例： 建设工程施工合同与承揽合同的区别 2０08 年１0 月,日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公 司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装.合同约定 竣工日期为 2007 年 5 月１日,每延误一天，需支付合同价款万分之 5 的延期违约金;合同履行中发生的一切纠纷,由合同履行地的仲裁委员会解决等．合同签订后，申请人按约支付工程 款，被申请人未能按期交工，直到２００7 年 9 月 14 日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当 事人对工期延误违约金的计算发生争议,申请人向日照仲裁委 员会(起重机的安装地)申请仲裁:要求裁决被申请人支付工程 延期违约金４０余万元.被申请人则以“双方当事人签订的合 同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作,而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同,被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议,认为该仲裁委员会没有管辖权。 根据最高人民法院现行的法律规定,建设工程施工合同纠 纷以施工行为地为合同履行地,而承揽合同纠纷通常以加工行 为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质,决定了该仲裁 委员会对该案是否享有管辖权．对此，该仲裁委员会内部有两 种不同的观点，由此引起笔者的注意,特撰此小文． 《合同法》第 2５1 条规定:“承揽合同是承揽人按照定作 人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同.” 第 269 条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287 条规定:“法律对建设工程合同没有特别规定的,适用法律对承揽合同的有关规定。”根据 《合同法》的规定,建设工程合同包括工程勘察合同、工程设 计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与 承揽合同较易区分,因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合 同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程 合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类． 建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属 性： 1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的.在承揽合 同中，承揽人必须按照定作人的要求,完成一定的工作，但定 作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同 中,承包人也必须按照发包人的要求 ,或根据发包人提供的图纸资料,完成一项工程，发包人的目的,也不是工作过程,而是 按期得到一项完整的、合格的工程。 2、合同的标的物具有特定性.承揽合同是为了满足定作人 的特殊要求而订立的,因而定作人对标的物质量、数量、规格、 形状等的要求使承揽标的物特定化,使它同市场上的物品有所区别,以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处.建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。 3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中 , 承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任 务,不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任,在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任． 4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险,不得 擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成,且对完成工作、工 程过程中遭受的意外风险负责。 5、均是双务、有偿合同。承揽合同中,承揽人负有完成工 作并支付工作成果的义务,而定作人则负有支付报酬的义务， 两者的义务是相互的、对流的、有偿的