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关于我国的法律移植问题浅探 关于我国的法律移植问题浅探 法学论文法律移植（legaltransplant），是比较法学中一 个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移 植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法 的精神》中曾作过精辟论述，即 “为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民 的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯 鸠在作出论断时所依据的条件（ “气候、、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②） 等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成 为本国法律进步的一个重要条件。 那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律 制度或许多国家的 “法律集团”中输入的一种行为。③我们知道，法律制度是相对独立的 ，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但 不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原 因有如下几点： 1、社会的不平衡性是其主要原因 人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与 国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家 的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本 为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝 的法律制度，引发了一场 “文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成 为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需 要而全面引进了德国法和法国法，史称 “明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住 了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原 因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论 ，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。 2、是当今国际社会一体化的要求 当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多 方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要 求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过 程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植 ，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言， 1993 年实施的《海商法》就有 90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从 颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。 3、是法制现代化的需要 在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。 这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后 国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍 第 1 页第 1 页第 1 页第 1 页 关于我国的法律移植问题浅探 然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观 念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社 会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差 距，促进本国法制的现代化。 1、法律职业的性质所决定 英国格兰的法制史专家阿兰 ·沃森（AlanWatson）就认为，西方法律制度的 “移植偏好”是 与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了 一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森 指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候， 他们寻求要么缩小改动的围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则 。因此，法律是典型向后看的东西。④这种观点，也是法律移植具有必然性的一个因素。 就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾 任最高院院长的任